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Der sogenannte Kinderbonus (Corona-Bonus für Kinder) ist wie das Kindergeld hälftig zur Deckung des Barbedarfs des Kindes zu verwenden.

Beschluss:
Gericht: AG Bergheim
Datum: 12.10.2020
Aktenzeichen: Az. 61 F 68/20
Leitparagraph: §§ 1601, 1612b BGB
Quelle: FamRZ 2021, Seite 102

Kommentierung:

Im September 2020 wurde ein Kinderbonus von 200 €, im Oktober 2020 in Höhe von 100 € und im Mai 2021 in Höhe von 150 € an den Kindergeldberechtigten ausbezahlt.

Der Barbedarf eines Kindes wird neben dem hälftigen Kindergeld auch durch den Kinderbonus hälftig gedeckt. Der Kinderbonus ist auf den Barunterhalt zur Hälfte anzurechnen. Dies gilt in seinem Grundsatz sofern zumindest der Mindestunterhalt vom Unterhaltspflichtigen bezahlt wird. Soweit ein gerichtlicher Unterhaltsvergleich oder ein Unterhaltstitel i. S. des § 239 Abs. 1 FamFG (Jugendamtsurkunde) vorliegt, kann auch rückwirkend eine Abänderung beantragt werden, da die sogenannte Rückschlagsperre des § 238 Abs. 3 Satz 1 FamFG nicht eingreift (BGH, FamRZ 2017, Seite 611). Liegt hingegen ein Endbeschluss zum Unterhalt vor und wurde ein Abänderungsantrag nicht in dem Monat gestellt, in dem der Bonus zur Auszahlung kam, oder wurde nicht nach § 218 Abs. 3 Satz 3 FamFG (außergerichtliche Aufforderung auf hälftige Anrechnung des halben Bonus und Aufforderung, in dieser Höhe auf die Unterhaltszahlungen zu verzichten) die Voraussetzung für die Abänderung geschaffen, ist es umstritten, ob ein nachträglicher Ausgleich (hälftige Anrechnung) über den familienrechtlichen Ausgleichsanspruch verlangen kann. Zuviel gezahlter Unterhalt kann grundsätzlich nur zurückverlangt werden ab Stellung eines Abänderungsantrages. Da es vorliegend jedoch um eine gesetzgeberische Entlastung im Rahmen der Betreuung und Erziehung gemeinsamer Kinder geht, ist in Höhe des hälftigen Betrages beim Kinderbonus ein familienrechtlicher Ausgleichsanspruch anzuerkennen (Borth, FamRZ 2021, Seite 104).

Zu beachten ist jedoch immer, dass rückwirkend die hälftige Berücksichtigung nur dann noch bei einem zugrundeliegenden Endbeschluss/Urteils eines Gerichts möglich ist, wenn die negativen Verzugsvoraussetzungen (siehe oben) geschaffen wurden. Erfolgte das nicht, wird man rückwirkend den hälftigen Kinderbonus auch nicht mehr geltend machen können. Bei zugrundeliegenden gerichtlichen Vergleichen oder einer Jugendamtsurkunde oder keiner Titulierung hingegen schon. Das einfachste wäre immer gewesen, direkt bei der Monatszahlung des Unterhalts den hälftigen Kinderbonus abzuziehen, oder noch besser im Vorfeld die Gegenseite aufzufordern, diesbezüglich auf die Zahlung des Kindesunterhaltes für den entsprechenden Monat zu verzichten, zumindest im Vorfeld die Kürzung anzukündigen.

Wenn also ein Urteil/Beschluss die Grundlage der Unterhaltszahlung ist, kann ohne vorherige Aufforderung zum Teilverzicht im Nachhinein eine Rückzahlung oder die Kürzung eines nachfolgenden Monatsunterhaltes nicht verlangt werden. Ob über den von Borth favorisierten Ausgleichsanspruch die Rückschlagsperre des § 238 Abs. 3 FamFG ausgehebelt werden kann, ist zumindest fraglich.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

1. Tritt bei einem Selbständigen eine – kurzfristige – Minderung der Leistungsfähigkeit ein, so ist diese unbeachtlich, wenn sie vorhersehbar war und für ihre Dauer eine Vorsorge in Form von Rücklagen gebildet werden konnte.
2. Diese Voraussetzungen können im Hinblick auf die Corona-Pandemie nicht angenommen werden. Eine aktuell bestehende Leistungsunfähigkeit aufgrund der Corona-Krise ist in der Weise zu berücksichtigen, dass vorläufig kein Unterhalt geschuldet wird.

Beschluss:
Gericht: AG Pankow/Weißensee
Datum: 08.12.2020
Aktenzeichen: Az. 13 F 6681/18
Leitparagraph: §§ 1361, 1528 BGB
Quelle: FamRZ 2021, Seite 423

Kommentierung:

Auf der Grundlage von Einkünften i. H. v. ca. 3000 € netto wurde der Unterhaltsschuldner Anfang 2019 verpflichtet, einen Unterhalt i. H. v. ca. 1000 € zu bezahlen. Der Unterhaltsverpflichtete ist/war selbständiger Gastronom (einschließlich Catering), die Unterhaltsberechtigte ist nach wie vor nicht erwerbstätig. Der Unterhaltsschuldner trägt vor, dass letztendlich sein Geschäft mit Beginn März 2020 zum Erliegen gekommen ist, er monatliche Verluste von mehr als 25.000 € erwirtschaftet und seine Ersparnisse aufgebraucht hat. Mit seinen 60 Jahren hätte er keine Möglichkeit mehr in ein Angestelltenverhältnis zu gehen. Er begehrt ab dem 01.09.2020 keinen Unterhalt mehr leisten zu müssen. Die Unterhalsberechtigte verweist darauf, dass der Durchschnitt der letzten drei Jahre zu errechnen sei und nicht kurz zurückliegende Einkommenszahlen. Gewinnschwankungen sind einzukalkulieren, Rücklagen zu bilden oder Kredite aufzunehmen (so auch Niepmann, Unterhalt in den Zeiten von Corona, NZFam 2020, Seite 383).

Das Amtsgericht hat in dem hiesigen einstweiligen Anordnungsverfahren darauf verwiesen, dass die Pandemie nicht vorhersehbar war. Es mag sein, dass für ein paar Monate die Einschränkung der Leistungsfähigkeit noch nicht zu beachten ist, dies auch wegen staatlicher Hilfen. Gastronomie/Catering lägen jedoch brach (Entscheidung aus Dezember 2020). Daher ist nach Auffassung des Amtsgerichtes die gegenwärtige Leistungsfähigkeit nicht mehr gegeben. Bei einem zugrunde gelegten Einkommen von damals 3000 € besteht auch keine Möglichkeit der Rücklagenbildung. Im einstweiligen Anordnungsverfahren wurde daher dem Antrag stattgegeben, im Hauptsacheverfahren wird dann zu klären sein, wie sich der Ausfall der Einkünfte tatsächlich ausgewirkt hat (unter Berücksichtigung von Corona-Hilfen etc.).

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

Corona-Tests bei Kindern gehören zur Alltagszuständigkeit des jeweils betreuenden Elternteiles. Getrennt lebende Eltern dürfen bei der Abwägung zwischen Infektionsschutz und Kindeswohl unterschiedliche Auffassungen haben und in ihrer Betreuungszeit umsetzen.

Beschluss:
Gericht: AG Marl
Datum: 29.12.2020
Aktenzeichen: Az. 36 F 347/20
Leitparagraph: § 1687 BGB
Quelle: NZFam 2021, Seite 272/FamRZ 2021, Seite 761

Kommentierung:

Der getrennt lebende mitsorgeberechtigte Vater von zwei Kindern lebt mit seinem eigenen Vater zusammen, der zu einer Corona-Hochrisikogruppe gehört. Die Kinder pflegen regelmäßigen Umgang mit ihrem Vater, zum Schutz des Großvaters testet er zu jedem Umgang die beiden Kinder durch eine Ärztin, zudem müssen die Kinder im Haushalt Masken tragen und Abstand halten. Der Vater selbst hatte versucht die Kinder aus der Schulnotbetreuung herauszunehmen (zum Schutz des Großvaters). Das Familiengericht sah bereits in der Entscheidung der Mutter, die Kinder in die Notbetreuung zu geben, eine Angelegenheit des täglichen Lebens, über die die Mutter alleine entscheiden durfte. Jetzt versucht die Mutter den Umgang mit dem Vater komplett auszusetzen, da der Umgang mit ständigen Corona-Tests und Maske nicht kindeswohlgerecht sei.

Das Amtsgericht hält die Corona-Testung ebenso für eine Angelegenheit des täglichen Lebens, sodass auch hier der Vater im Rahmen seines Umgangs hierüber frei entscheiden kann. Tests werden auch anlasslos für Urlaubsreisen durchgeführt, Zudem erfolgt die Testung dem anzuerkennenden Zweck, den Großvater zu schützen. Ein solcher Testabstrich ist den Kindern zumutbar, es handelt sich auch nicht um einen Eingriff in die körperliche Unversehrtheit (Körperverletzung). Das Gericht führt näher aus, dass ebenso ein Test sicherlich keine Schmerzen verursacht. Selbiges gilt insgesamt auch für das Tragen der Masken.

In die gleiche Richtung gehen auch andere Entscheidungen (z. B. OLG Brandenburg, Beschluss vom 03.03.2020, Az. 13 UFH 2/20), wonach es keiner Gerichtsentscheidung dazu bedarf, welchen Corona-Infektionsschutz der jeweils andere im Rahmen der Betreuung seiner Kinder zu beachten habe. Dazu sind die staatlichen Bußgeldvorschriften ausreichend und im Übrigen verbleibt es bei dem Grundsatz gemäß § 1687 BGB, wonach jeder Elternteil in seiner Zeit mit dem Kind alle Entscheidungen treffen kann, die den anderen nicht betreffen (Alltagsangelegenheiten). Grenzen sind nur durch § 1666 BGB (Kindeswohlgefährdung) gesetzt, dann auch Umgangsregelung einschließlich eventueller Auflagen möglich (§ 1684 Abs. 3 BGB).

Die Corona-Pandemie führt nicht dazu, dass die getrennt lebenden Eltern sich gegenseitig im Rahmen ihrer Umgangszeiten „gängeln“ können. Bedauerlicherweise meinen streitsüchtige Eltern auf der Spielwiese „Corona-Pandemie“ ihre Grenzen neue definieren zu wollen. So hat z. B. auch völlig unabhängig von umgangsrechtlichen Fragen eine Mutter nach einer vom Gesundheitsamt durchgeführten Corona-Schnelltestung in der Schulklasse ihres Kindes eine Anklage wegen Körperverletzung erzwingen wollen. Das OLG Oldenburg (Beschluss vom 10.05.2021, Az. 1 WS 141/21) erteilte diesem Ansinnen jedoch mangels hinreichendem Tatverdacht eine Absage. Die Mutter hatte ein Attest einer Allgemeinärztin vorgelegt, wonach ihr Kind durch diese Testung unter anderem eine schwere psychische Traumatisierung erlitten haben soll. Eine Strafverfolgung wurde abgelehnt, da ein Test insgesamt verhältnismäßig ist und den Tatbestand einer Körperverletzung nicht erfülle. Der Beweiswert des Attestes der Mutter wurde in Frage gestellt, insbesondere, dass eine Ärztin in einem einzigen Termin die Diagnose einer schweren psychischen Traumatisierung habe stellen können. Nach Auffassung des OLG Oldenburg ergibt sich vielmehr der Anfangsverdacht des Ausstellens eines unrichtigen Gesundheitszeugnisses gemäß § 278 StGB. Ob ein Ermittlungsverfahren gegen die Ärztin eingeleitet wird, bliebe abzuwarten.

Auch an dieser Entscheidung sieht man, welche „Blüten“ die Corona-Pandemie hervorbringt.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

Für eine soziale Entwicklung von Kindern ist der Kindergartenbesuch in der Regel förderlich, sodass die Masernimpfung dem Wohl des Kindes in der Regel auch dienlich ist und auch den Impfempfehlungen der ständigen Impfkommission (STIKO) entspricht.

Beschluss:
Gericht: AG Dieburg
Datum: 07.12.2020
Aktenzeichen: Az. 51 F 308/20
Leitparagraph: §§ 1628, 1687 BGB
Quelle: NZFam 2021, Seite 174

Kommentierung:

Das AG Dieburg hat in einem Verfahren auf Übertragung der Entscheidungsbefugnis in einer sorgerechtlichen Frage (§ 1628 BGB) darüber zu befinden gehabt, ob ein Kind geimpft wird, insbesondere um auch den Kindergartenbesuch nicht zu gefährden. Der Kindergarten schreibt eine Masernimpfung vor. Der Vater verweigerte seine Zustimmung zu den Impfungen, entgegen der STIKO-Empfehlungen.

Der Vater hat – wie in diesen Fällen üblich – auf Impfgefahren hingewiesen, er hat auch damit argumentiert, dass er arbeitslos sei und er das Kind betreuen könnte und es daher nicht in den Kindergarten müsse. Das Amtsgericht hat sich die Impfempfehlungen der STIKO zu Eigen gemacht und auf die von der STIKO vorgenommene Risikoabwägung hingewiesen. Zudem die Kindswohldienlichkeit eines Kindergartenbesuches bejaht, sogar darauf hingewiesen, dass ein Kindergartenbesuch für die soziale Entwicklung von Kindern förderlich ist.

Diese Entscheidung entspricht der Rechtsprechung des BGH (NZFam 2017, Seite 561), wonach Schutzimpfungen nach den Empfehlungen der STIKO der Vorrang zu geben ist. Es steht zu erwarten, dass diese Rechtsprechung angesichts der anstehenden Corona-Schutzimpfungen auch für Minderjährige zukünftig erheblich an Bedeutung gewinnen wird.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

1. Der Ort, an dem der Umgang auch für den Ferien-/Feiertagsumgang stattfinden soll, wird bis zur Grenze der Kindeswohlgefährdung vom Umgangsberechtigten bestimmt, weshalb es seine Aufgabe ist, das bereits zur Umgangszeit zählende Abholen und Zurückverbringen des Kindes zu organisieren und die entsprechenden Kosten zu tragen.
2. Organisiert der Umgangsberechtigte einen Abhol-Transport des Kindes und ist dieser wegen des Ausfalls eines Transportmittels nicht möglich, ist dies letztendlich seinem Risikobereich zuzuweisen. Sollte durch den Ausfall des Transportmittels ein Umgang nicht möglich sein, fällt dieser ersatzlos aus, sofern die Eltern nicht einverständlich eine Ersatzregelung vereinbaren.
3. Auflagen betreffend FFP2-Masken als Schutzmaßnahmen gegen Corona sind gegenüber dem Antragsteller bzw. den Kindeseltern schlechthin nicht angezeigt. Ein Anspruch auf Einhaltung der Corona-Regeln während der Wahrnehmung von Umgang besteht jedenfalls im Regelfall nicht. Es versteht sich von selbst, dass der Umgangsberechtigte im Rahmen der Ausgestaltung der Umgangskontakte die von der (Landes) Regierung getroffenen Maßnahmen einhalten wird, um sich, seine Kinder und Dritte nicht unnötig der Gefahr einer Ansteckung mit dem Coronavirus auszusetzen.

Beschluss:
Gericht: OLG Brandenburg
Datum: 20.08.2020
Aktenzeichen: Az. 9 UF 119/20
Leitparagraph:
Quelle:

Kommentierung:

Können sich Eltern nicht über die Ausgestaltung des Umgangsrechtes einigen, muss das Familiengericht gemäß § 1684 BGB entscheiden. Daher ist vonnöten, dass über Art und Zeit des Umgangs (Tag, Uhrzeit, Ferien, Geburtstag, Umgangsfrequenz etc.) eine konkrete Regelung getroffen ist. Grundsätzlich gehört hierzu auch, wer das Abholen und das Zurückbringen zu erledigen hat. Gibt es hierzu keine Regelung, gilt der Grundsatz, dass der Umgangsberechtigte diese Fahrten/Weg zu erledigen hat. Selbiges gilt hinsichtlich der Kostentragungspflicht, auch während der Umgangszeiten. Wo der Umgang stattfindet obliegt ausschließlich dem Umgangsberechtigten, es sei denn der Ort wäre kindeswohlgefährdend (z. B. Spielhölle). Nähere Vorgaben kann der jeweils andere nicht verlangen und muss ein Gericht auch nicht in einem Beschluss umsetzen. Selbstverständlichkeiten, wie z. B. das Einhalten von Corona-Regeln, sind nicht zu beschließen und auch nicht geboten. Häufig erwartet der Elternteil, der das Kind hauptsächlich betreut, eine detaillierte Handlungsanweisung an den Umgangsberechtigten, was jedoch, wie oben dargelegt, seine Grenzen hat.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

1. Eine verfestigte Lebensgemeinschaft im Sinne von § 1579 Nr. 2 BGB kann angenommen werden, wenn objektive, nach außen tretende Umstände wie etwa ein über einen längeren Zeitraum hinweg geführter gemeinsamer Haushalt, das Erscheinungsbild in der Öffentlichkeit, größere gemeinsame Investitionen wie der Erwerb eines gemeinsamen Familienheims oder die Dauer der Verbindung den Schluss auf eine verfestigte Lebensgemeinschaft nahelegen.
2. Für die Annahme einer verfestigten Lebensgemeinschaft im Sinne von § 1579 Nr. 2 BGB kommt es darauf an, ob die Partner ihre Lebensgemeinschaft so aufeinander eingestellt haben, dass sie wechselseitig füreinander einstehen, indem sie sich gegenseitig Hilfe und Unterstützung gewähren und damit das Zusammenleben ähnlich gestalten wie Ehegatten.
3. Vor Ablauf einer gewissen Mindestdauer wird sich in der Regel nicht verlässlich beurteilen lassen, ob die Partner nur „probeweise“ zusammenleben oder ob sie auf Dauer in einer gefestigten Gemeinschaft leben. Je fester allerdings die Verbindung nach außen in Erscheinung tritt, umso kürzer wird die erforderliche Zeitspanne anzunehmen sein.
4. Die Voraussetzungen für die Anwendung von § 1579 Nr. 2 BGB können erst nach einer Dauer der Beziehung von regelmäßig zwei bis drei Jahren angenommen werden. Die Zeitspanne kann kürzer sein, wenn aufgrund besonderer Umstände schon früher auf eine hinreichende Verfestigung geschlossen werden kann, insbesondere bei einer bereits umgesetzten gemeinsamen Lebensplanung, z. B. in Form von gemeinsamen erheblichen Investitionen.
5. Bei einer Beziehung, die nicht überwiegend durch ein Zusammenwohnen und auch nicht durch ein gemeinsames Wirtschaften geprägt ist, ist eine verfestigte Beziehung dann erreicht, wenn die Partner seit fünf Jahren in der Öffentlichkeit, bei gemeinsamen Urlauben und der Freizeitgestaltung als Paar auftreten und Feiertage und Familienfeste zusammen mit Familienangehörigen verbringen.

Beschluss:
Gericht: OLG Brandenburg
Datum: 22.06.2020
Aktenzeichen: Az. 9 UF 254/19
Leitparagraph: § 1579 Nr. 2 BGB
Quelle: NZFam 2020, Seite 881

Kommentierung:

Das Gesetz kennt beim Ehegattenunterhalt Einschränkungsmöglichkeiten bei grober Unbilligkeit. Dies ist in § 1579 BGB normiert. Häufig wir die grobe Unbilligkeit darauf gestützt, dass der Unterhaltsberechtigte in einer verfestigten Lebensgemeinschaft mit einem neuen Partner lebt. Es müssen Umstände vorliegen, die eine fortwirkende Unterhaltsverpflichtung unzumutbar erscheinen lassen. Grundsätzlich kommt es darauf an, ob die neuen Lebenspartner ihre Lebensverhältnisse so aufeinander eingestellt haben, dass sie wechselseitig füreinander einstehen und die neue Lebensgemeinschaft gleichsam an die Stelle einer Ehe getreten ist. Die Rechtsprechung versucht immer wieder Kriterien herauszuarbeiten, ab wann dies der Fall ist. Angenommen wird dies bei einer Dauer von 2 – 3 Jahren, wenn nicht aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalles schon früher auf eine hinreichende Verfestigung geschlossen werden kann. Dies liegt vor, wenn durch erhebliche gemeinsame Investitionen eine gemeinsame Lebensplanung schon umgesetzt ist. Selbiges gilt bei der Geburt eines Kindes aus der neuen Gemeinschaft oder auch der Anmietung einer gemeinsamen Wohnung nach wenig mehr als einem Jahr. Ein räumliches Zusammenleben ist grundsätzlich nicht Voraussetzung, wenn die Partner jedoch in getrennten Wohnungen leben, wird eine Verfestigung nur schwer nachzuweisen sein. Der Unterhaltsberechtigte wird die Lebensbereiche mit dem neuen Partner möglichst getrennt halten und darauf hinweisen, dass im Hinblick auf die Erfahrungen der vorausgegangenen Beziehung die neue bewusst auf Distanz gehalten wird und diese Form der Lebensgestaltung zu respektieren ist, mit der Folge, das Unterhalt weiter geschuldet ist (BGH, FamRZ 2002, Seite 23; BGH, FamRZ 2011, Seite 1498). Auch das Erscheinungsbild in der Öffentlichkeit kann zur Annahme einer verfestigten Gemeinschaft führen, so das „Auftreten als Paar“ in Gestalt gemeinsamer Urlaube, gemeinsame Familienfeste, aber auch ein gemeinsames Erscheinen in öffentlichen Netzwerken (Stichwort: Facebook). Besonders ausgiebiges Posten bzgl. des „neuen Glücks“ führt sehr leicht zur Unterhaltsverwirkung.

Das OLG Brandenburg hatte den Fall zu entscheiden, bei der die Unterhaltsberechtigte zweimal mit dem neuen Mann im Urlaub war und überwiegend der „Neue“ bei der Unterhaltsberechtigten gewohnt hat (Ergebnis der Beauftragung eines Detektivbüros). Sowohl das Amtsgericht als auch das Oberlandesgericht hat den Unterhaltspflichtigen zur weiteren Zahlung von Unterhalt verpflichtet, da es im Einzelfall noch keine ausreichende Verfestigung der neuen Lebensgemeinschaft feststellen konnte. Wenn die neuen Partner zusammenwohnen, geht die Rechtsprechung von einer Verfestigung wie schon erwähnt erst nach ca. 2/3 Jahren aus, leben sie nicht zusammen und sind trotzdem nach den Kriterien der Rechtsprechung Gemeinsamkeiten vorhanden, die eine Verfestigung begründen, wird diese erst nach ca. 5 Jahren anzunehmen sein. Dies bekräftigt das Oberlandesgericht in den Leitsätzen Nr. 4/5. Zwei gemeinsame Reisen und „gegenseitige Besuche“ reichen grundsätzlich nicht aus, es muss festgestellt werden, dass die neuen Partner füreinander einstehen, sie sich gegenseitige Hilfe und Unterstützung gewähren, auch durch regelmäßige Unterstützungsleistungen bei getrennten Wohnsitzen etc. Bloße wechselseitige Besuche der in verschiedenen Wohnungen lebenden Partner lassen, auch wenn sie sich bei der täglichen Hausarbeit unterstützen, allein noch nicht auf eine Verfestigung schließen (Palandt, 80. Auflage 2021, § 1579 Rdn 11-15 mit weiteren Einzelfallrechtsprechungsnachweisen).

Mit dieser Entscheidung soll aufgezeigt werden, dass der Nachweis einer verfestigten Lebensgemeinschaft als Verwirkungsgrund für Ehegattenunterhalt zumeist schwer zu führen sein wird, und insbesondere bei fehlendem Zusammenleben kaum vor Ablauf von 5 Jahren trotz entsprechendem Auftreten in der Öffentlichkeit hiervon ausgegangen werden kann.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

a) Ein Auskunftsanspruch des Kindes gegen den barunterhaltspflichtigen Elternteil entfällt nicht allein aufgrund der Erklärung des Unterhaltspflichtigen, er sei „unbegrenzt leistungsfähig“ (im Anschluss an Senatsbeschluss BGH, FamRZ 2018, 260).

b) Eine begrenzte Fortschreibung der in der Düsseldorfer Tabelle enthaltenen Bedarfsbeträge bis zur Höhe des Doppelten des höchsten darin (zur Zeit) ausgewiesenen Einkommensbetrags ist nicht ausgeschlossen (Fortführung von BGH FamRZ 2018, Seite 260 und BGH FamRZ 2020, Seite 21; teilweise Aufgabe BGH FamRZ 2000, Seite 358 und FamRZ 2001, Seite 1603).

c) Übersteigt das Einkommen des Unterhaltspflichtigen diesen Betrag, bleibt eine Einkommensauskunft bei Geltendmachung eines neben dem Tabellenbedarf bestehenden Mehrbedarfs erforderlich, um die jeweilige Haftungsquote der Eltern bestimmen zu können.

Beschluss:
Gericht: BGH
Datum: 16.09.2020
Aktenzeichen: Az. XII ZB 499/19
Leitparagraph: §§ 1605, 1606 Abs. 3, 1610 BGB
Quelle: FamRZ 2021, Seite 28

Kommentierung:

Auf diese Entscheidung ist in der Düsseldorfer Tabelle ab 01.01.2021 ausdrücklich nach der 10. Einkommensgruppe, somit für Einkünfte des Unterhaltsverpflichteten ab 5.501 €, hingewiesen.

Bislang gingen die Rechtsprechung und der BGH davon aus, dass bei Einkünften oberhalb der 10. Einkommensgruppe der Düsseldorfer Tabelle ein höherer Bedarf als der, der sich aus 160 % des Mindestunterhalts errechnet, nur durch eine konkrete Unterhaltsbedarfsdarlegung geltend gemacht werden kann. Bislang wurde in der Düsseldorfer Tabelle auf die „Umstände des Einzelfalles“ verwiesen. Aus diesem Grund war es bislang dem Unterhaltspflichtigen möglich, sich für „unbegrenzt leistungsfähig“ zu erklären und sich zu verpflichten 160 % des Mindestunterhaltes zu bezahlen. Da das unterhaltsberechtigte Kind höheren Unterhalt nur durch eine konkrete Bedarfsdarlegung verlangen konnte, bestand auch grundsätzlich in diesen Fällen keine Auskunftsverpflichtung. Im zugrundeliegenden Fall war der Sachverhalt exakt dieser. Die minderjährige Tochter, vertreten durch die Mutter, verlangte Auskunft vom Vater, obwohl er sich unbegrenzt leistungsfähig erklärt hatte. Nachdem schon das Amtsgericht als auch das OLG die grundsätzliche Auskunftspflicht des Vaters bejaht hatten, hat der BGH diese Entscheidungen bestätigt und wie folgt begründet:

Ein Kind leitet seinen Unterhaltsanspruch von der Lebensstellung und somit auch von dem Einkommen des Unterhaltspflichtigen ab, ohne dabei einen Anspruch auf Teilhabe am Luxus zu haben. Der Höchstsatz der Düsseldorfer Tabelle ist insoweit kein Maßstab, um dies beurteilen zu können, vielmehr kommt es auf das tatsächliche Einkommen an, es macht eben einen Unterschied, ob der barunterhaltspflichtige Elternteil 6.000 € netto erzielt oder z. B. 20.000 €. Erst bei Kenntnis des tatsächlichen Einkommens kann man Aussagen darüber treffen, ob etwaige Zusatzaufwendungen des Kindes oder höhere Ausgaben des Kindes als diejenigen, die in den Unterhaltsbeträgen prozentual „eingearbeitet“ sind, angemessen sind oder Luxus darstellen. Da das Kind seine Lebensstellung vom Unterhaltspflichtigen ableitet, ist es daher schon von Bedeutung, ob monatliche/jährliche Urlaubsausgaben in einem 3-Sterne-Hotel oder in einem 4/5-Sterne-Hotel als Luxus zu bezeichnen sind oder nicht.

Die Düsseldorfer Tabelle ist insoweit für Nettoeinkommen bis 5.500 € „schematisiert“. Ab 5.501 € erlaubt der BGH nunmehr auch eine angemessene Fortschreibung der Düsseldorfer Tabelle zumindest bis zum Doppelten der obersten Einkommensgruppe der DT (11.000€). Insoweit bezieht sich der BGH auf seine neue Rechtsprechung zum Ehegattenunterhalt wonach auch bis zu diesem Nettoeinkommen eine schematisierte Quotenunterhaltsberechnung nach dem Halbteilungsgrundsatz möglich ist und daher erst darüber hinaus eine konkrete Bedarfsdarlegung verlangt wird (zuletzt BGH, FamRZ 2020, Seite 21). Dies wendet der BGH nunmehr auch auf den Kindesunterhalt an und lässt eine schematisierte/pauschalierte Erhöhung der 160 % des Mindestunterhaltes zumindest bis zu einem Nettoeinkommen von 11.000 € zu – darüber hinaus verbleibt es bei der Verpflichtung zur konkreten Darlegung des Unterhaltes. Der BGH verweist zudem darauf, dass sogar anders als beim Ehegattenunterhalt ein Kind an Karrieresprüngen des Unterhaltspflichtigen teilhat und auch vom Splittingvorteil von einer neuen Ehe profitiert.

Einschränkend weist der BGH darauf hin, dass der Unterhaltsanspruch des Kindes nicht dazu führen kann, dass das Kind am Luxus der Eltern teilnimmt und insbesondere, dass Unterhalt nicht zur Vermögensbildung dient. Trotzdem ist eine sogenannte degressive (stetig abnehmende) Fortschreibung der DT bis 11.000 € möglich, zudem verbleibt natürlich dem Kind die konkrete Darlegung eines höheren Bedarfs.

Aus diesem Grund kann der Unterhaltspflichtige sich seiner Auskunftsverpflichtung nicht dadurch entziehen, dass er sich uneingeschränkt leistungsfähig erklärt, und daher hat der BGH den Vater zur Auskunft verpflichtet. Letztendlich gesteht der BGH mit der Fortschreibung der DT über 5.501 € hinaus dem Kind erhöhte Bedarfspositionen zu, die in der Struktur der DT grundsätzlich enthalten sind (wie z. B. erhöhter Wohnbedarf, erhöhter Urlaubsbedarf, erhöhter Freizeitbedarf). Zusätzlich kann ein Kind einen darüber hinaus gehenden Mehrbedarf/Sonderbedarf, der in der Struktur der DT nicht beinhaltet ist zusätzlich geltend machen.

Die Auskunftsverpflichtung besteht nicht nur deshalb, um etwa bei einem Mehrbedarf/Sonderbedarf eine Quote im Verhältnis zum anderen Elternteil ermitteln zu können, sondern auch und insbesondere um eine mögliche Fortschreibung der DT über die 10. Einkommensgruppe hinaus beurteilen zu können und um festzustellen, ob im Verhältnis zur Lebensstellung des Unterhaltspflichtigen von Luxusansprüchen des Kindes zu sprechen ist oder ob die Höhe des Unterhalts noch als angemessener Bedarf zu werten ist.

Für die Praxis wird das in Zukunft bedeuten, dass bis zu einem Nettoeinkommen von 11.000 € die unterhaltsberechtigten Kinder ihren Unterhaltsanspruch auch über die 160 % des Mindestunterhaltes hinaus beziffern werden, ohne ihren konkreten Bedarf darlegen zu müssen, sondern ausschließlich indem durch degressive Fortschreibung der DT eine Art „erhöhten Tabellenbetrag“ geltend gemacht wird. Wer also mehr als 5.500 € netto erzielt, wird sich darauf einstellen müssen, in Zukunft mehr als die 160 % des Mindestunterhaltes bezahlen zu müssen. Es steht zu erwarten, dass ab dem Jahr 2022 die Düsseldorfer Tabelle bis zu einem Einkommen von 11.000 € fortgeschrieben wird und diese Entscheidung in Tabellenform umgesetzt wird.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

Die Auferlegung unverhältnismäßiger Unterhaltspflichten verletzt die Handlungsfreiheit der Betroffenen.

Beschluss:
Gericht: BVerfG
Datum: 09.11.2020
Aktenzeichen: Az. 1 BvR 697/20
Leitparagraph: Art. 2 Abs. 1, 6 Abs. 2 GG, §§ 1603, 1609 BGB
Quelle: NZFam 2021, Seite 74

Kommentierung:

Das BVerfG hatte über eine Fall zu entscheiden, in dem die Unterhaltsschuldnerin (in dem Fall die Mutter eines minderjährigen Kindes) Einkünfte aus einer Teilzeitbeschäftigung (20 Stunden) erzielte sowie ergänzende Sozialhilfeleistungen. Zur Erfüllung ihrer gesteigerten Unterhaltspflicht gegenüber dem minderjährigen Kind wurden ihr vom OLG fiktive Einkünfte aus einer Tätigkeit von 48 Stunden in ihrem erlernten, aber seit langem nicht ausgeübten Beruf einer Floristin zugerechnet. Dies führte zur Verurteilung zur Bezahlung des Mindestunterhaltes.

Das BVerfG hält weiterhin die Zurechnung fiktiver Einkünfte als verfassungsrechtlich unbedenklich (so schon BVerfG, FamRZ 2012, Seite 1283 u. a.). Dies ergibt sich auch aus Art. 6 Abs. 2 GG, der niedergelegten Pflicht zur Pflege und Erziehung der Eltern ihrer Kinder (dies ergibt sich ebenso aus § 1603 BGB). Sollte jedoch vom Unterhaltsschuldner subjektiv oder objektiv Unmögliches verlangt werden, würde das gegen Art. 2 Abs. 1 GG verstoßen. Die Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners muss gegeben sein, um das bei fiktiver Zurechnung von Einkünften beurteilen zu können, sind die Entscheidungsgrundlagen in einem Urteil/Beschluss offenzulegen. Das sieht das BVerfG in der zugrundeliegenden OLG-Entscheidung als verletzt an.

Die Zurechnung fiktiver Einkünfte setzt voraus, dass subjektive Erwerbsbemühungen des Unterhaltsschuldners fehlen. Danach muss ein arbeitsloser Unterhaltsschuldner sich intensiv um Arbeit bemühen. Dazu reicht nicht die Stellensuche beim Jobcenter, sondern auch Eigeninitiative ist notwendig (über Vermittlungsagenturen etc.). Notfalls muss eine Tätigkeit angenommen werden, die außerhalb des erlernten Berufs ist, bis hin zu Aushilfs- und Gelegenheitsarbeiten. Fiktive Einkünfte sind jedoch nur dann zuzurechnen, wenn solche Einkünfte objektiv erzielbar sind. Um die reale Beschäftigungschance zu beurteilen, sind die persönlichen Umstände des Schuldners zu berücksichtigen, das sind Alter, berufliche Qualifikation, Gesundheitszustand sowie objektiv das Vorhandensein entsprechender Arbeitsstellen. Beweispflichtig ist der Unterhaltsschuldner (BGH, FamRZ 2017, Seite 109).

Legt der Unterhaltsschuldner dies alles dar, haben die Gerichte im Einzelnen darzulegen, welches unterhaltsrechtliche Einkommen der Unterhaltsschuldner erzielen muss/kann, um den Unterhalt aufbringen zu können. Dazu muss das Gericht feststellen, welches Brutto-/Nettoeinkommen hierfür notwendig wäre. Am Ende dieser Berechnungen hat ein konkreter Einkommensbetrag zu stehen, der dann zur weiteren Prüfung führt, ob dann dieses Einkommen nach den persönlichen Voraussetzungen des Schuldners und den objektiven Gegebenheiten am Arbeitsmarkt erzielbar ist. Hier reichen bloße Behauptungen zum Vorhandensein entsprechender Arbeitsstellen nicht aus. Die Gerichte müssen Erkundigungen bei den Jobcentern einholen und die in der Region erzielbaren Einkommen über das Internet ermitteln. Eine unzureichende Arbeitssuche ist nur bei festgestelltem Fehlen einer realen Beschäftigungschance aufgrund schlechter Arbeitsmarktlage (z. B. wegen COVID-19-Pandemie) oder subjektiver Hemmnisse (z. B. fehlende Qualifikation, Krankheit etc.) unschädlich, im Normalfall ist eine ausreichende Arbeitssuche vom Unterhaltsschuldner darzulegen. Das BVerfG moniert im vorliegenden Fall, dass das OLG die Aussage, die Unterhaltsschuldnerin könne 48 Stunden pro Woche als Floristin arbeiten, unreflektiert in der Entscheidung niedergelegt hat ohne dies ausreichend begründet zu haben.

Die Instanzgerichte neigen dazu, sehr schnell fiktive Einkünfte anzunehmen, dem schiebt das BVerfG einen Riegel vor und verlangt eine intensive Begründung. Richtschnur kann dabei sein der gesetzliche Mindestlohn, aber auch der ist aufgrund subjektiver Umstände (Krankheit etc.) zu hinterfragen.

Weil das OLG keine tragfähigen Feststellungen hierzu beinhaltet, ist es nicht ausgeschlossen, dass bei einer gebotenen umfassenden Würdigung aller Umstände des Einzelfalles eine Festlegung von Kindesunterhalt zumindest in der beschlossenen Höhe nicht geboten gewesen wäre. Da das BVerfG einen Eingriff in das Grundrecht sieht, wenn unverhältnismäßige Unterhaltspflichten auferlegt werden, haben zukünftig die Gerichte sehr detailliert ihre Entscheidung hinsichtlich der Zurechnung fiktiver Einkünfte zu begründen. Ob dadurch die Zurechnung fiktiver Einkünfte zukünftig „weniger“ werden, bleibt zu bezweifeln, da in jedem Einzelfall letztendlich der Begründungsnotwendigkeit des BVerfG Rechnung getragen werden kann und auch wird, eben mit einem etwas höheren Begründungsaufwand der Gerichte verbunden.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

Die tatsächliche Vermutung, dass ein Familieneinkommen bis zur Höhe des Doppelten des höchsten in der Düsseldorfer Tabelle ausgewiesenen Einkommensbetrags (derzeit 2 x 5500 € = 11000 €) vollständig für den Lebensbedarf verwendet worden ist, kann von dem Unterhaltspflichtigen entkräftet werden. Die Darlegungs- und Beweislast hierfür trägt der Unterhaltspflichtige.

Beschluss:
Gericht: OLG Hamm
Datum: 23.04.2020
Aktenzeichen: Az. II-2 UF 152/19
Leitparagraph: § 1361 BGB
Quelle: NZFam 2020, Seite 821

Kommentierung:

Die Eheleute streiten um Getrenntlebendunterhalt. Das gemeinsame Einkommen lag zusammen über 11000 €, wobei der Mann ca. 10000 €, die Frau ca. 3000 € verdienten. Vorgerichtlich wurde ein konkreter Bedarf von 3076 € begehrt, im gerichtlichen Verfahren ein Quotenunterhalt von 3049 €. Das Familiengericht hat zu einem Gesamtunterhalt von ca. 600 € verurteilt. Hiergegen hat die Frau Beschwerde eingelegt.

Das Familiengericht hat den Unterhaltsanspruch anhand des vorprozessual konkret dargelegten Bedarfs ermittelt und nicht nach einer Quote. Der BGH hat in FamRZ 2018, Seite 260 sowie FamRZ 2020. Seite 21, entschieden, dass eine tatsächliche Vermutung für den Verbrauch des Familieneinkommens spricht, soweit dieses derzeit die 11000 € nicht übersteigt, d. h. bis rechnerisch 11000 € kann der Unterhaltsberechtigte nach der für ihn günstigeren Quotenberechnung Unterhalt geltend machen.

Das OLG führt aus, dass diese Vermutung lediglich ein Anscheins- oder Indizienbeweis sei. Allein die ursprünglich vorgenommene konkrete Ermittlung des Elementarbedarfs spricht schon gegen die Annahme, die Ehegatten hätten ein Gesamteinkommen von 11.000 € im Monat verlebt. Diese Verbrauchsvermutung von 11000 € im Monat wurde auch im Verfahren dadurch widerlegt, dass der Unterhaltspflichtige ein während der Ehe geführtes Haushaltsbuch vorgelegt hat, aus welchem hervorgeht, dass vom Einkommen insbesondere auch Kreditverbindlichkeiten auf Eheimmobilien oder private Altersvorsorge verwendet wurden. Insoweit geht auch das OLG davon aus, dass die Verbrauchsvermutung von 11000 € im Monat nicht nur erschüttert sondern sogar widerlegt ist (§ 113 FamFG i.V.m. § 286 ZPO). Weil der Bedarf vorgerichtlich mit 3076 € angesetzt war und die Ehefrau selbst 2598 € verdient hat, konnte an Unterhalt nur der Differenzbetrag ausgeurteilt werden.

Praxishinweis:
Die Rechtsprechung des BGH führt grundsätzlich dazu, dass bei der 3/7-Methode und einem bereinigten Familieneinkommen von 11000 € dann ein Ehegattenunterhalt in Höhe von 4714 € geltend gemacht werden kann (bei 45 % – Süddeutsche Leitlinien sogar 4950 €). Auszugehen ist bei dieser Rechtsprechung von einem bereinigten Nettoeinkommen, d. h. nach Abzug von Steuern, KV, PV, gestatteter privater Altersvorsorge sowie anderweitiger unterhaltsrechtlich relevanter Abzüge und nach Abzug von etwaigem anderweitigem Kindesunterhalt. Das OLG gestattet nunmehr dem Unterhaltspflichtigen, die Verbrauchsvermutung dieser 11000 € zu widerlegen. Nach Auffassung des Verfassers ist diese Möglichkeit der „Gegendarstellung“ zu begrüßen, nachdem ohnehin die Grenze eines Einkommens von 11000 €, bis zu der ein Quotenunterhalt berechnet werden darf, zu hoch angesetzt ist. Die vom BGH aufgestellte Vermutung, dass bis 11000 € bereinigtem Einkommen das Geld auch verbraucht wurde, erschein realitätsfremd. Vormals hatten die Gerichte unterschiedliche „Obergrenzen“, teilweise bis maximal zur obersten Grenze der Düsseldorfer Tabelle, in Höhe von 5500 €. Wer tatsächlich in der Familie 11000 € netto verbraucht hat, ist dann auch in der Lage, im Rahmen einer konkreten Bedarfsberechnung die oben genannten Unterhaltsbeträge knapp unter 5000 € darzulegen und nachzuweisen. Es gibt jedoch diese wohl verfestigte Rechtsprechung des BGH, sodass man dem Unterhaltsverpflichteten dann richtigerweise zumindest die Möglichkeit geben muss, den Einkommensverbrauch von 11000 € netto zu widerlegen, und nicht wegen der „einfacheren“ Unterhaltsberechnung nach Quote dies untersagen (so jedoch Riegner, NZFam 2020, Seite 821, in seiner Anmerkung). Der Verfasser geht auch davon aus, dass der BGH die Möglichkeit des Widerlegens der Verbrauchsvermutung von 11000 € für möglich erachtet, gegenteiliges ist nicht bekannt.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

Übertragung der Alleinentscheidungsbefugnis „Schulwahl“ auf den Elternteil, wo das Kind seinen dauerhaften Lebensmittelpunkt hat.

Beschluss:
Gericht: AG Frankenthal (Pfalz)
Datum: 25.06.2020
Aktenzeichen: Az. 71 F 79/20 e. A
Leitparagraph: § 1628 BGB
Quelle: NZFam 2020, Seite 824

Kommentierung:

Die gemeinsam sorgeberechtigten Eltern streiten um die Schulwahl bei der Einschulung (Waldorfschule Mutter / Regelschule Vater). Das Kind hatte seinen Lebensmittelpunkt bei der Mutter. Die Mutter hat das Konzept der Waldorfschule dargelegt, die Nachmittagsbetreuung erläutert und zudem möchte auch das Kind dorthin. Der Vater wollte die ganz normale Regelschule am Wohnort der Tochter.

Ein Gericht kann nicht selbst entscheiden auf welche Schule das Kind geht, das läge in der ausschließlichen Entscheidungskompetenz der Eltern (BVerfG, FamRZ 2003, Seite 511). Deshalb ist gemäß § 1628 BGB die Alleinentscheidungsbefugnis auf ein Elternteil zu übertragen, was jedoch faktisch nichts anderes bedeutet. Ein Gericht – hier AG Frankenthal – hat die Vorschläge der Eltern konkret abzuwägen, insbesondere welche Auswirkungen die Schulwahl auf das soziale Umfeld des Kindes hat und dabei natürlich die Kindesinteressen zu beachten hat.

Das AG hat dann in den Vordergrund gestellt, dass die Mutter ganz überwiegend von den Folgen der zu treffenden Entscheidung betroffen ist, da das Kind seinen Lebensmittelpunkt bei ihr hat. Der mögliche Teilverlust des bisherigen sozialen Umfelds des Kindes spreche zwar eher für den Vater, das sei jedoch bei jeder Neueinschulung so. Auch die Wohnortnähe spricht eher für den Vater, auf der anderen Seite will auch das Kind in die Waldorfschule. Die Mutter hat sich intensiv mit der Schulart auseinandergesetzt und mit dem Kind beide Schulen besucht. Der Vater hingegen lehnt das Modell eher unbegründet ab, hat es auch mit seiner Tochter nicht besprochen. Zudem ist die Waldorfschule eine staatlich anerkannte Ersatzschule und stellt nicht per se eine Gefahr für das Kindeswohl dar (so schon AG Lemgo, FamRZ 2004, Seite 49). Durch den Besuch der Waldorfschule wird der Vater auch nicht in seinen Umgangskontakten beeinträchtigt.

Anmerkung:
Diese Entscheidung zeigt, dass generell derjenige Elternteil die „besseren Karten“ hat, bei dem das Kind lebt, da dieser Elternteil auch im täglichen Umgang mit den Schulproblemen konfrontiert ist. Wer aber eine Schulwahl treffen möchte, die außerhalb der Regelschule liegt, muss trotzdem aufzeigen, warum die anderweitige Schulwahl auch für das Kindeswohl geeignet ist. Mit einer solchen Entscheidung ist keine Entscheidung über die Kostentragung verbunden. Das Instrumentarium der Übertragung der Alleinentscheidungsbefugnis in Einzelfragen des Sorgerechts findet hauptsächlich bei Fragen der Kindergartenwahl, Hortwahl, Schulwahl aber auch bei Fragen der Impfpflicht oder der Gestattung einer Auslandsreise ins nichteuropäische Ausland (in Normalzeiten) am häufigsten Anwendung. Man muss immer beachten, dass man bevor ein Sorgerechtsantrag gestellt wird, das es die vorrangige Möglichkeit der „Einzelfallentscheidung“ über § 1628 BGB gibt.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

Die Verweigerung des Umgangs wegen des allgemeinen Infektionsrisikos führt nicht automatisch zu einem schuldhaften Verstoß gegen eine bestehende Umgangsregelung. Im vorliegenden Einzelfall ist das gemäß § 89 FamFG auszuübende Ermessen dahingehend auszulegen, dass eine Verhängung eines Ordnungsgeldes nicht verhältnismäßig war.

Für die Zukunft und für den Fall einer zweiten Corona-Welle ist ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass aufgrund besserer Datenlage und entwickelter Hygiene- und Schutzmaßnahmen ohne Hinzutreten besonderer Umstände Umgangskontakte nicht ohne Sanktionen zu verweigern sind.

Beschluss:
Gericht: OLG Nürnberg
Datum: 16.07.2020
Aktenzeichen: Az. 9 WF 444/20
Leitparagraph: § 89 FamFG
Quelle: nicht veröffentlicht

Kommentierung:

Bei dieser Entscheidung handelt es sich um die zweitinstanzliche Entscheidung des zugrundeliegenden Sachverhaltes AG Hersbruck, Az. 08 F 83/19 (siehe Urteilsbank ISUV-Report Nr. 164, Seite 19). Das OLG hat die Ordnungsgeldentscheidung des Amtsgerichtes aufgehoben und erkannt, dass in der „Hochzeit“ der Pandemie März/April große Unsicherheit herrschte und aufgrund unterschiedlicher Infektionsrisiken in der Familie der Mutter und der des Vaters die Kindsmutter „entschuldbar“ den Kontakt zum Vater zunächst ausgesetzt hat aber auch nach erfolgter Teilaufhebung des „Lockdowns“ unverzüglich den Umgang wieder gewährt hat. Das OLG hat sein Ermessen dahingehend ausgeübt, dass die Sorge um das Kind für die Mutter zum damaligen Zeitpunkt hinsichtlich der Corona-Pandemie zumindest nachvollziehbar war (Einzelfall auch im Hinblick der nicht unterbrochenen Umgangskontakte per Video und der Tatsache, dass zumindest im März beim Kind auch Krankheitssymptome erkennbar waren). Das OLG hat hier anders wie viele andere Gerichte nicht nur die strikte „Verletzung“ einer gerichtlichen Umgangsregelung gesehen, mit der Folge der Verhängung eines Ordnungsgeldes, sondern eine umfassende Ermessensabwägung vorgenommen. Hat die Kindsmutter „einmalig“ entschuldigt, aber auch den Finger erhoben und angemahnt, dass bei einem zweiten Lockdown das in dieser Form wohl nicht mehr zugunsten der Mutter entschieden werden würde.

Insgesamt ist anzuraten, nicht im Wege der Selbstjustiz den Umgang einfach zu unterbrechen, sondern im Wege einer einstweiligen Anordnung eine bestehende vollstreckungsfähige Umgangsregelung abändern zu lassen, um über diesen Weg Rechtssicherheit zu erhalten.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

Ein familiengerichtlich geregelter Umgang darf ohne rechtfertigende Änderungsentscheidung des Familiengerichts nicht unter Hinweis auf die Kontaktbeschränkungen wegen der Verbreitung des Corona-Virus verweigert werden. Gegen einen Elternteil, der den Umgang gleichwohl nicht gewährt, kann ein Ordnungsgeld verhängt werden.

Beschluss:
Gericht: OLG Frankfurt
Datum: 08.07.2020
Aktenzeichen: Az. 1 WF 102/20
Leitparagraph: § 89 FamFG
Quelle: nicht veröffentlicht

Kommentierung:

Im hier vorliegenden Fall hat die Kindsmutter trotz Vorliegens einer vollstreckbaren Umgangsregelung Ende März 2020 dem Vater mitgeteilt, dass sie den Umgang aussetzt, da im Haushalt Corona-Risikogruppen lebten. Telefonkontakt etc. wurde ausdrücklich angeboten. Das Amtsgericht hat ein Ordnungsgeld gegen die Mutter festgesetzt. Das OLG hat diese Entscheidung bestätigt. Es liegt nicht in der Dispositionsfreiheit der Mutter sich über eine gerichtliche Umgangsregelung hinwegzusetzen. Das gilt auch und insbesondere in der Corona-Pandemie. Schon das Bundesministerium der Justiz hat ausdrücklich darauf hingewiesen, dass Umgangsrechte aufgrund der Corona-Pandemie nicht auszuschließen sind. Die Empfehlung, soziale Kontakte möglichst zu vermeiden, beziehen sich nicht auf die Kernfamilie – was auch getrennt lebende Eltern sind. Auch Eltern in verschiedenen Haushalten sind Kernfamilie. Allein der Umstand, dass sich die Mutter zu ihrem Vorgehen berechtigt gefühlt hat, lässt ihr Verschulden im Hinblick auf die Verhängung eines Ordnungsgeldes (hier 300 €) nicht entfallen. Das OLG weist ausdrücklich darauf hin, dass auch die freiwillig auferlegte Quarantäne wegen der im Haus lebenden Großeltern unbeachtlich sei, die Entscheidung, auch das Kind einer freiwilligen Quarantäne zu unterstellen, unterliegt der gemeinsamen elterliche Sorge und hätte gemeinschaftlich entschieden werden müssen.

Zudem hätte sie vorrangig die bestehende gerichtliche Umgangsregelung ggf. im Wege einer einstweiligen Anordnung angreifen müssen.

Diese Entscheidung liegt im „Trend“, insoweit wird verwiesen auf ISUV-Report Nr. 164 und die dortige Urteilsbank und der dort mitgeteilten Entscheidungen zum Umgangsrecht.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

Die Ausübung des Ermessens in welcher Höhe ein Ordnungsgeld festzusetzen ist, hat sich am Kindeswohl sowie am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu orientieren.

Bei der Höhe des Ordnungsgeldes ist der Umfang/Dauer des Verstoßes, der Verschuldensgrad, die Intensität des Verstoßes und dessen Auswirkungen, der Vorteil des Umgangsverpflichteten und die Gefahr zukünftiger Verletzungshandlungen zu berücksichtigen.

Beschluss:
Gericht: OLG Brandenburg
Datum: 05.06.2020
Aktenzeichen: Az. 13 WF 100/20
Leitparagraph: § 89 FamFG
Quelle: NZFam 2020, Seite 780

Kommentierung:

Wie man anhand der Formulierungen schon erkennen kann, ist hier ein großer Ermessensspielraum eröffnet. Ein Gericht muss jedoch die Höhe ggf. „revisionssicher“ begründen. Hauptkriterium wird die Leistungsfähigkeit desjenigen sein, der Umgang verweigert, aber auch die Intensität. Wie aus der Entscheidung des OLG Nürnberg (siehe oben) zu erkennen ist, kann die Ermessensausübung auch dazu führen, dass kein Ordnungsgeld festgesetzt wird. Auch das OLG Brandenburg hat darauf hingewiesen, dass im Hinblick auf die damals beginnende Pandemie eine äußerst unsichere Faktenlage vorlag und selbst Wissenschaftler sich über Art und Weise der Pandemie nicht einig waren.

Durch zahlreiche Entscheidungen der Oberlandesgerichte kann wohl als gesichert festgestellt werden, dass die Corona-Pandemie allein der Durchführung des Umgangs nicht entgegensteht. Bei Verstoß hiergegen ist die Verhängung eines Ordnungsgeldes der Regelfall. Die Sorge des Elternteils, bei dem das Kind lebt, um dessen Gesundheit und eine zugegebenermaßen unklare Pandemielage entlasten jedoch.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

Der Verstoß gegen die Corona-Ausgangsbeschränkungen rechtfertigt nicht den Obhutswechsel des Kindes von einem Elternteil zum anderen Elternteil.

Beschluss:
Gericht: OLG Brandenburg
Datum: 03.04.2020
Aktenzeichen: Az. 13 UFH 2/20
Leitparagraph: § 1664 BGB
Quelle: nicht veröffentlicht

Kommentierung:

Der Vater beantragte im Eilverfahren, dass die Kinder statt bei der Mutter zunächst bei ihm leben sollten, weil die Mutter die Corona-Ausgangsbeschränkungen nicht ernst nehme und zählt Kontaktpersonen auf, mit denen sich die Mutter entgegen der Ausgangsbeschränkungen getroffen hat. Der Vater sieht hierin die Erziehungsungeeignetheit.

Das OLG hat in dieser Frage den Antrag abgewiesen, da die Bußgeldverordnungen des Landes ausreichend sind, um die Mutter von entsprechenden Verstößen abzuhalten. Weitere Fragen über die Erziehungsfähigkeit können dann nur im Hauptsacheverfahren geprüft werden. Ein sofortiger Wechsel der Kinder zum Vater sei vorgreiflich und würde ggf. zu einem „Hin und Her“ führen, was dem Kindeswohl nicht förderlich ist.

Mit dieser Entscheidung hat das Gericht darauf hingewiesen, dass die Corona-Pandemie nicht dazu genutzt werden kann, entscheidende Fragen zum Aufenthalt der Kinder in einem Eilverfahren zu lösen.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

Die betreuende Mutter entscheidet allein über die Notbetreuung der Kinder während der Corona-Pandemie, auch wenn der Vater betreuungsbereit ist.

Beschluss:
Gericht: Amtsgericht Aachen
Datum: 15.05.2020
Aktenzeichen: Az. 220 F 136/20
Leitparagraph: §§ 1628, 1687 BGB
Quelle: FamRZ 2020, Seite 1177

Kommentierung:

Beide Eltern sind sorgeberechtigt. Die Besonderheit ist, dass die Mutter mit den Kindern in Deutschland lebt, der Antragsgegner in Großbritannien. Die Mutter beantragt, ihr die Alleinentscheidungsbefugnis zu erteilen, dass die Kinder in eine Notbetreuung gehen können, weil sie in einem systemrelevanten Beruf arbeitet. Das Amtsgericht hat entschieden, dass selbst dann wenn der Vater bis auf Weiteres im Homeoffice von Deutschland aus agieren könnte, ist es ungewiss, wie lange er dies mit seinen Aufgaben im Hochschulbetrieb in England vereinbaren kann. Auch die Besorgnis, dass die Teilnahme der Kinder bei einer Notbetreuung ein höheres Infektionsrisiko in sich birgt, teilt das Amtsgericht nicht. Auch in einer Notbetreuung ist ein qualifizierter pädagogischer Ansatz zu erblicken und die Außenkontakte sind für die kindliche Entwicklung förderlich. Ob da in gleichem Maße für eine ständige Isolation im häuslichen Umfeld beim Vater im Homeoffice der Fall ist, sei zumindest fraglich. Die schulische Notbetreuung erscheint sogar kindeswohlgerechter.

Deshalb hat das Amtsgericht Aachen der Mutter die Alleinentscheidungsbefugnis für die Notbetreuung übertragen.

Diese Entscheidung geht in die völlig andere Richtung, als die Entscheidung des Amtsgerichts München vom 23.03.2020, Az. 566 F 2876/20 – siehe ISUV-Report Nr. 164, Seite 20. Daran erkennt man, dass für nahezu identische Sachverhalte Gerichte auch völlig anders urteilen können. Wie sagten schon die Politiker: „Für eine solche Pandemie gibt es keine Blaupause.“, das gilt auch für Juristen und deren Entscheidungen.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

Die Flugreise eines Kindes nach Mallorca – zum damaligen Zeitpunkt kein Risikogebiet – ist in Zeiten der Corona-Pandemie eine Angelegenheit von erheblicher Bedeutung und keine Angelegenheit des täglichen Lebens, mit der Folge dass bei Uneinigkeit der Sorgeberechtigten die Alleinentscheidungsbefugnis auf ein Elternteil zu übertragen ist.

Beschluss:
Gericht: OLG Braunschweig
Datum: 30.07.2020
Aktenzeichen: Az. 2 UF 88/20
Leitparagraph: §§ 1628, 1687, 1696 BGB
Quelle: NZFam 2020, Seite 781

Kommentierung:

Das OLG Braunschweig hat mit dieser Entscheidung nur ausdrücklich erklärt, dass in Zeiten der Corona-Pandemie – anders wie zu normalen Zeiten – auch eine Flugreise ins europäische Ausland nicht mehr der Alleinentscheidungsbefugnis eines Elternteiles unterliegt, sondern der Zustimmung beider Sorgeberechtigter bedarf. Jede Auslandsreise ist eine Angelegenheit von erheblicher Bedeutung (insbesondere Flugreisen), da die Infektionsausbreitung zu Einschränkungen im Luftverkehr führen kann, neue Sperren möglich sind und somit erhebliche Unsicherheiten vorliegen, die insbesondere im Zusammenhang mit Flugreisen bestehen (Planungssicherheit bzgl. Rückflug, bzgl. staatlicher Restriktionen, wie Quarantäne etc.).

Im vorliegenden Fall hat das Oberlandesgericht demjenigen die Entscheidungsbefugnis übertragen, der gegen die Auslandsreise war, da die gebuchte Reise nicht das gerichtlich geregelte Umgangsrecht des Vaters respektiert hatte. Wie das Oberlandesgericht bei einem „Patt“ entschieden hätte, kann schwerlich vorausgesagt werden. Das wird wohl davon abhängig sein, in welcher „Pandemie-Situation“ man sich befindet (Stichwort: zweite Welle etc.). Wie schnell man vom Risiko-Gebiet oder umgekehrt zum Nicht-Risiko-Gebiet wird, sieht man bei Spanien/Mallorca/Kanaren oder umgekehrt Belgien/Luxemburg (Anfang September 2020). Das wird immer eine Momentaufnahme sein. Das OLG Frankfurt hat mit Beschluss vom 13.03.2020, Az. 7 UF 17/20, in der Hochzeit der Pandemie entschieden, dass bei einer Flugreise eine Infektion mit anderen Mitreisenden möglich ist und somit das Kindeswohl gefährdet ist. Ist es richtig, dass in einem Flugzeug Verhältnisse wie in einem OP-Saal vorherrschen? Das sind immer Abwägungsentscheidungen, in diesem Fall auch für Juristen, immer unter Kindeswohlgesichtspunkten.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

Wenn das Wohl eines Kindes aufgrund des hohen Infektionsrisikos in der Kindertageseinrichtung nachhaltig berührt ist, ist eine vorläufige Abänderung der zwischen den Beteiligten geschlossenen Umgangsvereinbarung erforderlich.

Beschluss:
Gericht: AG München
Datum: 26.03.2020
Aktenzeichen: Az. 566 F 2876/20
Leitparagraph: § 1696 BGB
Quelle: COVuR 2020, Seite 146

Kommentierung:

Hier war die hauptbetreuende Mutter in einem systemrelevanten Beruf tätig und hatte für ihr Vorschulkind einen Not-Kita-Platz. Der umgangsberechtigte Vater war im coronabedingten Homeoffice und hat beantragt, dass er zur Vermeidung des Kita-Besuches Umgang mit seinem Kind hat, in den Zeiten, in denen die Mutter arbeitsbedingt die Betreuung nicht wahrnehmen kann.

Das Amtsgericht München hat in einem einstweiligen Anordnungsverfahren bis zum Ende der bayernweiten Schließung von Kitas den Umgang für die genannten Zeiten dem Vater übertragen und das mit triftigen, das Wohl des Kindes nachhaltig berührenden Gründen begründet (§ 1696 BGB). Das Amtsgericht stützt sich insoweit auf eine Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums für Gesundheit und Pflege vom 13.03.2020, wonach in Gemeinschaftseinrichtungen wie Kitas eine erhebliche Ansteckungsgefahr stecke und eben auch Kinder Überträger des Coronavirus sein können. Zudem habe am 16.03.2020 die Familienministerin ausdrücklich erklärt, dass die Ausbreitung der Infektion in Schulen/Kitas besonders hoch sei. Deshalb auch der Appell, Notbetreuung für Kinder nur in Ausnahmefällen zu nutzen. Ob diese Entscheidung mit Rechtsmitteln angegriffen wurde, ist nicht bekannt. Mit der Öffnung der Kitas ist diese Entscheidung ohnehin überholt, da dann wieder die Altvereinbarung zum Umgang greift.

Wie man an der öffentlichen Diskussion zur Einschätzung der Übertragbarkeit bei Kindern sieht, wird immer die Frage offen bleiben, ob die Entscheidungsgründe des AG München auf „festem Boden“ erfolgte oder vielleicht dem zum Zeitpunkt der Entscheidung vorherrschendem „Mainstream“ geschuldet war. Auf der anderen Seite muss man schon auch festhalten, dass bei der Möglichkeit, das Kind aufgrund von Corona-Homeoffice beim Vater zu betreuen, es schon Sinn macht, diese Betreuungsmöglichkeit bei unsicherer „Virologenlage“ zu nutzen. Dies gilt umso mehr, als beide Eltern gemeinsam sorgeberechtigt sind und im Übrigen keine gravierenden (Kindeswohl)-Gründe vorlagen, warum das Kind nicht übergangsweise auch vom Vater tagsüber hauptsächlich betreut werden könnte (erweiterte Umgang).

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

1. Umgangskontakte sind auch während der Coronapandemie nicht per-se ausgeschlossen.
2. Unter Abwägung der wegen der Pandemie mit außerhäuslichen Kontakten verbundenen Gesundheitsrisiken einerseits und des Abbruchs der Bindung zwischen den Kindern und ihrem Vater andererseits überwiegt das Interessen an der Aufrechterhaltung der Bindung und Durchführung persönlicher Kontakte zwischen den Kindern und ihrem Vater.

Beschluss:
Gericht: AG Frankfurt a. M.
Datum: 09.04.2020
Aktenzeichen: Az. 456 F 5092/20
Leitparagraph: § 89 FamFG
Quelle: COVuR 2020, Seite 87 und NZFam 2020, Seite 401

Kommentierung:

Grundlage der Entscheidung war ein gerichtlicher Umgangsvergleich vom Januar 2020. Aufgrund der problematischen Umgangssituation war eine sogenannte Umgangspflegerin eingesetzt, die die Eltern am 16.03.2020 informierte, dass sie Umgänge aufgrund der Coronakrise nur telefonisch begleiten könne, da sie selbst zu einer Risikogruppe gehöre. Das Gericht hat dem Abänderungsantrag des Verfahrenspflegers für das Kind stattgegeben (§ 49 FamFG i. V. m. § 1696 BGB), obwohl hierfür grundsätzlich ein Antrag eines Elternteils vonnöten ist. Weil die Umgangspflegerin sich nicht in der Lage gesehen hat, den Umgang so zu gestalten, wie er im Beschluss festgelegt war, hat der Verfahrensbeistand auch das Recht, einen eigenen Abänderungsantrag zu stellen, der hier so formuliert war, dass der Vater ohne Umgangspflegerin jeden Samstag vom 15:00 Uhr bis 17:00 Uhr Umgang hat.

Das Amtsgericht hat hier triftige, das Wohl des Kindes nachhaltig berührende Gründe für die Abänderung gesehen, da anderenfalls möglicherweise gar kein Umgang stattgefunden hätte. Umgangskontakte für das Kindeswohl sind von so entscheidender Bedeutung, dass auch unter Berücksichtigung der Infektionsrisiken solche zu ermöglichen sind. Im vorliegenden Fall waren weder die Kinder noch die Eltern in sogenannten Risikogruppen, sie haben sich auch in den letzten Wochen nicht in einem Risikogebiet befunden. Eine Kontaktaufnahme mit Face time, Skype etc. reichen insoweit nicht aus, insbesondere aufgrund des Alters des Kindes (2,5 Jahre alt). Auch die Verordnungen zur Bekämpfung des Coronavirus sind keine Rechtsgrundlage, auch wenn man im öffentlichen Raum sich grundsätzlich nur alleine oder mit Personen des eigenen Hausstandes aufhalten darf. Umgangskontakte sollen dadurch nicht gekappt werden. Auch wenn in einem Eilverfahren die Anhörung der Beteiligten vorgesehen ist, konnte hier aufgrund des Eilbedürfnisses dieses unterbleiben. Es blieb die Möglichkeit, Antrag auf mündliche Verhandlung zu stellen, ob dieser Antrag gestellt wurde ist nicht bekannt.

⇒ Anmerkung:

Gerade das Umgangsrecht gehört bei getrenntlebenden Elternteilen zu häufigen Streitpunkten. Die Verunsicherung mit der Infektionslage fördert weitere Bedenken. Auf der anderen Seite wird eine solche Lage ggf. auch „ausgenutzt“. Es müssen schon erhebliche Gründe vorliegen, warum die Pandemie ein Grund für die Verweigerung des Umgangs sein soll. Nach Auffassung des Verfassers ist eine Ermessensauslegung zu eng, wenn nur bei behördlich angeordneter Quarantäne oder bei festgestellter Infektion der Umgang nicht zu gewähren ist. Auch andere Lebenssituationen können zu einer Kindswohlgefährdung führen, wenn z. B. der Umgangsberechtigte sich nachweislich nicht an Coronaverordnungen hält, Kontaktverbote nicht einhält und somit selbst sich einem größeren Risiko aussetzt und letztendlich dem Kind in der Umgangszeit, könnte an eine Umgangsaussetzung gedacht werden.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

Unter Abwägung des Interesses des Vaters an der Festlegung eines Wechselmodells einerseits und der aktuell brisanten Lage sowie der zahlreichen Maßnahmen der Landesregierung zur Verhinderung der raschen Verbreitung des Corona-Virus andererseits ist die weitere Verfahrensförderung, insbesondere die Bestimmung eines Termins binnen eines Monats nach Verfahrensbeginn, wie ihn § 155 Abs. 1 S. 2 FamFG vorsieht, nicht angezeigt, auch wenn die Dritte Verordnung des Hessischen Ministeriums der Justiz zur Bekämpfung des Corona-Virus für Sitzungen und Gerichtstermine eine Ausnahme von der Kontaktsperre vorsieht.

Beschluss:
Gericht: AG Frankfurt a. M.
Datum: 08.04.2020
Aktenzeichen: Az. 456 F 5080/20
Leitparagraph: § 21 FamFG
Quelle: COVuR 2020, Seite 30

Kommentierung:

Diese Entscheidung ist die dritte Entscheidung des AG Frankfurt a. M., Referat „456 F“. Diese drei Entscheidungen sind auch die einzigen (Stand 29.05.2020) in Fachzeitschriften (FamRZ; NZFam; FF; COVuR) veröffentlichte Entscheidungen von Amtsgerichten zur Coronakrise. Daneben noch eine Entscheidung des AG München, welche nachfolgend kommentiert wird.

Im hiesigen Fall geht es „nur“ um die Frage, ob ein Gericht in der Corona-Krise innerhalb der Monatsfrist des §155 FamFG einen Termin bestimmen muss oder nicht. Dies verneint das Amtsgericht. Aus wichtigem Grund kann ausgesetzt werden (§ 21 FamFG). Ohne die Anhörung der Eltern, ohne Anhörung des fast 7 Jahre alten Kindes und ohne gemeinschaftliche Erörterung mit Verfahrensbevollmächtigtem, Verfahrensbeistand und Jugendamt ist eine hinreichend sichere Tatsachenermittlung nicht möglich. Die Frage des Wechselmodells erscheint daher nicht von so großer Brisanz, als dass hierüber schnell entschieden werden müsste. Es findet Umgang zwischen Vater und Kind statt, wenn auch nicht im gewünschten Umfang. Weiterungen sind nicht derartig dringend, als dass eine Aussetzung des Verfahrens sich nicht rechtfertigt (08.04.2020). Nachdem die Gerichte seit Mitte Mai 2020 wieder hochfahren, ist davon auszugehen, dass die Aussetzung zwischenzeitlich zurückgenommen ist. Zwar sieht das Gesetz auch die Verhandlungsführung „online“ vor, trotzdem ist in derartigen Familiensachen eine mündliche Verhandlung kaum ersetzbar. Es bleibt zu hoffen, dass die Pandemie weiter zurückgedrängt wird und auch die Justiz wieder „voll“ arbeitet, spätestens seit Mitte Mai 2020 scheint sich das in ganz Deutschland wieder zu normalisieren.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

Es liegt eine verschuldete Umgangspflichtverletzung vor, wenn nur ein allgemeines Infektionsrisiko bei Umgangsberechtigten besteht, auch wenn ein einmaliger Verstoß gegen Vorschriften zum Infektionsschutz belegt.

Beschluss:
Gericht: AG Hersbruck
Datum: 23.04.2020
Aktenzeichen: Az. 08 F 83/19
Leitparagraph: § 89 FamFG

Kommentierung:

Die Mutter hatte coronabedingt Homeoffice, keinerlei Außenkontakte, eine Notbetreuung in der Kita war nicht angezeigt, der Sohn wurde von ihr daheim betreut. Der Vater ist selbständiger Fensterbauer, hat sein Geschäft mit Kundenkontakt berechtigterweise weitergeführt, seine bei ihm wohnende Lebensgefährtin ist in einem systemrelevanten Beruf tätig und war auch ständigem Kundenkontakt ausgesetzt. Trotz eines gerichtlich genehmigten Umgangsvergleichs hat die Mutter zunächst wegen Krankheit (starker trockener Husten, aber kein Corona) dann wegen des erhöhten Infektionsrisikos beim Vater dem Umgang ausgesetzt. Nach der Auffassung der Mutter war beim Vater ein erhöhtes Infektionsrisiko allein aus beruflicher Sicht, aber auch weil im Hausstand des Vaters auch die Lebensgefährtin ein höheres Infektionsrisiko darstellte (im Vergleich zum Haushalt bei der Mutter aufgrund der faktischen häuslichen Quarantäne aufgrund Homeoffice). Hinzu kam, dass der Kindsvater über WhatsApp in Zeiten, in denen keinerlei Kontakte zu Dritten erlaubt war, aus seinem häuslichen Bereich Bilder gepostet hat, aus denen ersichtlich war, dass zwei haushaltsfremde Personen (Freunde) sich in der Wohnung des Vaters aufgehalten haben.

Ungeachtet dessen hat das Amtsgericht Hersbruck gegen die Kindsmutter wegen insgesamt acht ausgefallenen Umgangsterminen laut Gerichtsvergleich ein Ordnungsgeld von 1000 € festgesetzt und eine schuldhafte Verletzung der Umgangspflicht entschieden. Das Amtsgericht führt aus, dass allein die Tatsache, dass der Kindsvater weiterhin berufstätig ist und Kundenkontakt hat und die Lebensgefährtin systemrelevant arbeitet kein ausreichender Grund sei, ein erhöhtes Infektionsrisiko zu erblicken – auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die betreuende Mutter keinerlei Außenkontakte hat und der Vater nachweislich gegen „Corona-Vorschriften“ – zumindest einmal – verstoßen hat. Weiterhin weist das Amtsgericht darauf hin, dass auch die Möglichkeit bestanden hätte, im Wege der einstweiligen Anordnung die bestehende Umgangsvereinbarung anzugreifen, statt den Umgang faktisch auszusetzen.

Diese Entscheidung zeigt, wie unterschiedlich doch Gerichte urteilen. Das Amtsgericht München, siehe oben, hat die erhöhte Infektionsgefahr in einer Kita höher angesiedelt als eine bestehende Umgangsvereinbarung und letztendlich dem Homeoffice des Vaters „den Vorzug“ gegeben. Hier hat das Amtsgericht beim Umgangsberechtigten Elternteil keine erhöhte Gefährdung gesehen und dem Homeoffice der Mutter keinen „Vorrang“ eingeräumt. Die Entscheidung des AG Hersbruck ist nicht rechtskräftig, Beschwerde beim OLG Nürnberg ist eingelegt. Nachdem die Pandemie derzeit eine positive Entwicklung nimmt, werden derartige Fragen wohl nicht mehr so virulent sein, auch Gerichte in der Retrospektive die Infektionsängste möglicherweise nicht mehr so gewichtig erachten.

Die kindschaftsrechtlichen Fragen – insbesondere zum Umgang – im Rahmen von Corona werden hoffentlich zukünftig nicht mehr Gegenstand von gerichtlichen Auseinandersetzungen sein. Bei den wirtschaftlichen Auswirkungen, die dann im Rahmen der Leistungsfähigkeit und der Bedürftigkeit des Unterhaltspflichtigen/Unterhaltsbedürftigen eine Rolle spielen, wird das anders sein und insbesondere im Unterhaltsrecht die Fragen der Abänderbarkeit von Unterhaltsentscheidungen aufwerfen. Im Unterhaltsrechts sind alsbald erste Entscheidungen zur Abänderbarkeit zu erwarten.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

Verstößt ein Elternteil gegen eine gerichtliche Anordnung des begleiteten Umgangs zur Anbahnung von Umgangskontakten mit dem anderen Elternteil nur unter Verweis auf die abstrakte Gefahr einer Infektion mit dem Coronavirus, so ist für jeden Verstoß ein Ordnungsgeld festzusetzen.

Beschluss:
Gericht: AG Frankfurt a. M.
Datum: 16.04.2020
Aktenzeichen: Az. 456 F 5086/20
Leitparagraph: § 89 FamFG
Quelle: NZFam 2020, Seite 447

Kommentierung:

Im vorliegenden Fall hatte das Amtsgericht schon in der Coronazeit am 31.03.2020 einen begleiteten Umgang per Beschluss festgelegt. Dem vorausgegangen war schon eine einstweilige Anordnung gegen die die Mutter schon einmal verstoßen hatte und zu einem Ordnungsgeld geführt hatte. Die Mutter hat dann per E-Mail am 02.04.2020 dem Träger der begleiteten Umgänge mitgeteilt, dass sich die globale Coronasituation derart verschärft habe, dass zum Schutz der Tochter bis Ende April alle Termine abgesagt werden. Mit gerichtlichem Schreiben sind dann alle Beteiligten am 07.04.2020 darauf hingewiesen worden, dass keine sachlichen Gründe bestünden, die Umgangskontakte nicht durchzuführen, der pauschale Hinweis auf Corona nicht ausreichend ist. Im Beschluss vom 31.03.2020 wurde auf die Folgen der Zuwiderhandlung hingewiesen und bei Zuwiderhandlung auf Ordnungsgeld verwiesen.

Das Familiengericht hat auf Antrag des Vaters der Mutter ein Ordnungsgeld in Höhe von 5.000 € pro Verstoß, hilfsweise pro 250 € Ordnungsgeld einen Tag Ordnungshaft angeordnet, die Höhe bestimmt sich nach dem Einkommen, welches bei der Mutter pro Monat bei ca. 40.000 € lag (im „Normalfall“ läge so ein Ordnungsgeld wohl weit darunter, ca. 250 €, wobei bei Mehrfachverstoß dann auch gesteigert). Das Gericht weist darauf hin, dass es einen rechtskräftigen Beschluss gibt, der sogar in Kenntnis der Infektionslage ergangen ist, sodass es keine Eigenmächtigkeiten geben kann, dies im Wege der sogenannten Selbstjustiz abzuändern. Es liegt ein schuldhafter Verstoß vor.

An dieser Entscheidung sieht man, dass die eigenmächtige Abänderung nicht gerne gesehen wird. Die Mutter hätte ja die Möglichkeit gehabt, wenn sich im Vergleich zur Grundentscheidung (31.03.2020) besondere Veränderungen ergeben hätten, durch Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung eine Abänderung herbeizuführen. Alleine auf die sich zuspitzende Coronalage zu verweisen sei nicht ausreichend. Hier war auch noch der Sonderfall, dass die Grundentscheidung erst in Coronazeiten ergangen ist. Aber auch bei älteren Umgangsgrundentscheidungen wird der pauschale Hinweis auf die Pandemie nicht ausreichend sein. Die abstrakte Gefährdung reicht nicht, die meisten Coronaverordnungen der Bundesländer weisen hierauf hin. Wenn eine Quarantäne behördlich angeordnet ist oder eine Infektion festgestellt ist, ist Umgang in jedem Fall auszusetzen. „Dazwischen“ kann es im Einzelfall zu unterschiedlichen Entscheidungen kommen, dann wenn z. B. der Umgangsberechtigte in einem systemrelevanten Bereich „gefährdend“ ständig mit möglicherweise Infizierten in Kontakt tritt und schon dadurch ein erhöhtes Risiko darstellen könnte. Der vielleicht bessere Weg ist dann aber der mit einstweiligen Anordnung die bisherige Umgangsregelung auszuhebeln, statt einfach den Umgang zu verweigern. Auf der anderen Seite kann auch eine einstweilige Anordnung ein wenig dauern und das Gefahrpotential beim Umgangsberechtigten veranlasst schnelles Handeln. Das ist Ermessensfrage, ebenso die dann zu entscheidende Frage, ob im Einzelfall der Umgangspflichtige bei einer Umgangsverweigerung „schuldhaft“ handelt oder nicht.

Nachdem die Rechtsprechung erstmalig mit einer solchen Pandemie umgehen muss, wird es in der Summe keine „Patentrezepte“ geben.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

Umgangsrecht mit Kind darf wegen Corona-Pandemie nicht verweigert werden.

Beschluss:
Gericht: OLG Braunschweig
Datum: 20.05.2020
Aktenzeichen: Az. 1 UF 51/20
Leitparagraph: § 1684 BGB

Kommentierung:

Ein Vater hatte beim Familiengericht eine „übliche“ Umgangsregelung am Wochenende mit Übernachtung erwirkt. Die Kindsmutter ist in Beschwerde gegangen – nachdem die „Corona-Krise“ dazwischen gekommen ist – hauptsächlich mit dem Argument, dass aufgrund der Corona-Pandemie ein Umgang derzeit nicht stattfinden könne. Das Oberlandesgericht hat den gestellten Prozesskostenhilfeantrag der Mutter abgelehnt mit der Begründung, eine Beschwerde sei nicht erfolgversprechend:

Der Umgang mit dem Vater ist erforderlich, weil er dem Kindeswohl diene. Die Mutter ist nicht berechtigt, pauschal wegen der Corona-Pandemie Umgangskontakte zu verweigern. Die Pandemie bietet weder einen Anlass eine bestehende Umgangsregelung abzuändern, noch den Umgang auszusetzen. Auch wenn Vater und Kind nicht in einem Haushalt leben und grundsätzlich Kontaktverbote außerhalb eines Hausstandes bestehen, ist der Umgang zu gewähren. Der Umgang zwischen einem nichtbetreuenden Elternteil und seinem Kind gehört zum absolut notwendigen Minimum zwischenmenschlicher Kontakte.

Das OLG hat klargestellt, wie alle anderen Gerichte ansich auch, dass Corona allein kein Grund zur Umgangsverweigerung ist. Das OLG hat jedoch auch tatsächliche oder rechtliche Hinderungsgründe genannt und hat beispielhaft amtliche Quarantäne, Ausgangssperren (nicht nur Kontaktverbote) oder nachweisliche Infektion des umgangsberechtigten Elternteils oder eines Angehörigen seines Haushalts benannt. Selbst die Erkrankung des Kindes stünde einem Umgang nicht entgegen, weil auch der Umgangsberechtigte ein krankes Kind versorgen und pflegen kann (Stichwort: Umgangspflicht). Ob bei tatsächlicher Erkrankung des Kindes jeder umgangsberechtigte Elternteil sein Umgangsrecht auch tatsächlich wahrnimmt, kann schon bezweifelt werden. Aus Gründen der Weitertragung der Infektion auch eher nicht sinnvoll. Trotzdem hat das OLG das so ausgedrückt. Vielleicht meinte das OLG nur normale Krankheiten, denn wenn ein Kind an Covid-19 erkrankt ist, ist es unter Quarantäne und führt ansich zu einem Ausschlussgrund für Umgang entsprechend der obig vom OLG genannten Ausnahmetatbestände.

Das OLG Braunschweig sagt letztendlich nichts anderes, als dass es einen Grundsatz gibt, wonach die abstrakte Gefährdungslage keinen Grund für Umgangsausschluss darstellt. Im Einzelfall kann es jedoch Gründe für das Aussetzen des Umgangs geben, wie tiefgreifend diese Gründe sein müssen, lässt das OLG offen und zählt nur beispielhaft die klaren Gründe auf, bei denen sicherlich kein Umgang zu gewähren wäre. Es bleibt zu hoffen, dass derartige Abwägungsfragen zukünftig nicht mehr auftreten.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

Prozesskosten zur Erlangung nachehelichen Unterhalts sind als Werbungskosten abzugsfähig, wenn der Unterhaltsempfänger die Unterhaltsleistungen als sonstige Einkünfte versteuert.

Beschluss:
Gericht: FG Münster
Datum: 03.12.2019
Aktenzeichen: 1 K 49/18E
Leitparagraph: § 10 Abs. 1 a EStG
Quelle:

Kommentierung:

Die Eheleute haben in einem oberlandesgerichtlichen Verfahren einen gerichtlichen Vergleich über den Unterhalt getroffen. In der Einkommensteuererklärung hat die Frau sogenannte sonstige Einkünfte in Höhe der erhaltenen Unterhaltszahlungen als Einnahmen erklärt (Realsplitting) und hat die Prozessführungskosten, die auf das nacheheliche Unterhaltsverfahren entfielen, steuermindernd geltend gemacht. Das Finanzamt hat die Berücksichtigung als Werbungskosten abgelehnt.

Das Finanzgericht hat der hiergegen erhobenen Klage stattgegeben. Das FG begründet dies damit, dass die Prozessführungskosten als Werbungskosten zu berücksichtigen sind, weil die Frau den Unterhalt ihres geschiedenen Ehemannes nach § 22 Nr. 1 a EStG versteuert. Die Aufwendung der Prozessführungskosten erfolgte, um zukünftig – höhere – Einkünfte in Form von Unterhaltsleistungen zu erhalten, die sie ja auch versteuert, weil der Ehemann korrespondierend seine Unterhaltszahlungen als Sonderausgaben (sogenanntes Realsplitting) steuerlich geltend macht. Derartige Unterhaltszahlungen, die auch auf Seiten des Unterhaltsempfängers versteuert werden, sind den übrigen Einkünften gleichgestellt. Dann sind auch Kosten, die mit dem „Erzielen“ dieser Einkünfte verbunden sind, steuerabzugsfähig, also ebenfalls die damit zusammenhängenden Prozesskosten.

Ob diese Rechtsprechung sich durchsetzt, bleibt abzuwarten, das Finanzgericht hat die Revision zugelassen. Ob sie eingelegt wurde, ist diesseits nicht bekannt. Das Finanzgericht weist weiter darauf hin, dass es nicht darüber zu entscheiden hatte, unter welchen Voraussetzungen Prozessführungskosten zur Geltendmachung nachehelichen Unterhalts gemäß § 33 Abs. 2 Satz 4 EStG als außergewöhnliche Belastungen abzugsfähig sein können, da sämtliche Aufwendungen in diesem Fall als Werbungskosten zu berücksichtigen waren. Die Abzugsfähigkeit derartiger Kosten als außergewöhnliche Belastungen wird von der herrschenden Rechtsprechung derzeit verneint (siehe auch ISUV-Merkblatt Nr. 52).

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

Ehepartner müssen auch nach Trennung einer gemeinsamen Veranlagung zur Einkommensteuer zustimmen.

Beschluss:
Gericht: OLG Koblenz
Datum: 12.06.2019
Aktenzeichen: 13 UF 617/18
Leitparagraph: § 1353 BGB
Quelle:

Kommentierung:

Das Familiengericht hatte eine Zustimmungsverpflichtung verneint, weil dem auf Zustimmung in Anspruch genommenen Ehepartner im Gegenzug ein Ausgleichsanspruch entstünde, weil sein Einkommen durch die gemeinsame Veranlagung nach einer Lohnsteuerklasse besteuert würde, die sich im Vergleich zur Besteuerung bei getrennter Veranlagung ungünstiger auswirkt.

Das OLG hat diese Argumentation verneint. Aus dem Wesen der Ehe ergibt sich für beide Ehepartner die Verpflichtung, die finanziellen Lasten des anderen nach Möglichkeit zu vermindern, soweit dies ohne eine Verletzung der eigenen Interessen möglich ist. Das OLG bestätigt damit die herrschende Rechtsprechung, dass eine Einwilligungsverpflichtung zur Zusammenveranlagung bis längstens zum VZ der Trennung besteht, wenn dadurch die Steuerschuld des anderen verringert wird und der andere Ehepartner keiner zusätzlichen Belastung ausgesetzt wird. Auch kann ein Ehepartner nicht wegen des Scheiterns der Ehe von dem anderen den Mehrbetrag verlangen, den er aufgrund der ungünstigen Lohnsteuerklasse V mehr bezahlt hat, denn während bestehender Ehe bis zur Trennung wird das von der sogenannten ehelichen Lebensgemeinschaft überlagert. Selbiges gilt, wenn auch nach der Trennung noch bis zum Jahreswechsel die Steuerklassen III/V beibehalten bleiben und hieraus ggf. Ehegattenunterhalt errechnet wird. Auch dann liegt familienrechtliche Überlagerung vor. Deshalb kann grundsätzlich die Zustimmung zur Zusammenveranlagung auch nicht von dieser steuerlichen Mehrbelastung abhängig gemacht werden.

Diese Entscheidung des OLG Koblenz wiederholt nur die ansich herrschende Rechtsprechung auf Zustimmung zur gemeinsamen Veranlagung, Einzelheiten hierzu in ISUV-Merkblatt Nr. 52.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

1. In einem Verfahren nach dem FamFG ist ein Sachverständiger grundsätzlich verpflichtet, das Gericht rechtzeitig darauf hinzuweisen, wenn voraussichtlich Kosten erwachsen, die erkennbar nicht im Verhältnis zum Wert des Verfahrensgegenstands stehen. Verletzt der Sachverständige diese Mitteilungspflicht und steht die geltend gemachte Vergütung außer Verhältnis zum Verfahrenswert, hat das Gericht gem. § 8 a 111 JVEG nach Anhörung der Beteiligten aufgrund billigem Ermessens eine Vergütung zu bestimmen, die in einem angemessenen Verhältnis zum Verfahrenswert steht.
2. Die voraussichtlich entstehenden Kosten stehen grundsätzlich dann erkennbar außer Verhältnis zum Wert des Verfahrensgegenstandes, wenn es zu einer Überschreitung des Verfahrenswerts um ca. 50 Prozent kommt. Ausnahmsweise ist dies in Umgangssachen jedoch erst bei voraussichtlichen Kosten von etwa 9000 € (brutto) der Fall.

Beschluss:
Gericht: OLG Brandenburg
Datum: 09.09.2019
Aktenzeichen: WF 189/19
Leitparagraph: § 30 FamFG; § 407 a Abs. 4 Satz 2 ZPO
Quelle: NZFam 2019, Seite 1068

Kommentierung:

Ein Sachverständiger hatte in einem Umgangsrechtsverfahren für ein psychologisches Gutachten mit ca. 16.000 € abgerechnet, ohne jedoch die Höhe der anfallenden Kosten zuvor anzukündigen. Ein Verfahrensbeteiligter (Antragsteller) hat die sogenannte Erinnerung eingelegt, woraufhin das Familiengericht die Vergütung herabgesetzt hat. Hiergegen hat dieser Beteiligte erneut Beschwerde zum OLG eingelegt, da ihm die Kürzung des Familiengerichtes zu gering ausgefallen war.

Das OLG hat den Vergütungsanspruch deutlich gekürzt, trotzdem wäre er noch über 10.000 € gewesen. Das OLG hat jedoch einen Verstoß gegen § 407 a Abs. 4 Satz 2 ZPO i.V.m. § 30 FamFG gesehen, wonach ein Sachverständiger verpflichtet ist, dem Gericht rechtzeitig Mitteilung zu geben, wenn die voraussichtlich entstehenden Kosten erkennbar außer Verhältnis zum Wert des Streitgegenstandes stehen. Wenn derartiges festgestellt wird, hat das Gericht gemäß § 8 a Abs. 3 JVEG nach billigem Ermessen eine Vergütung zu bestimmen.

In diesem Zusammenhang ist es schon fraglich, wann die Kosten „außer Verhältnis“ zum Streitwert stehen. Das OLG wendet die Faustregel an, dass wenn der Verfahrenswert um ca. 50 Prozent überschritten ist, dass dann eine Korrektur notwendig ist. In Kindschaftssachen wird jedoch aufgrund des geringen Regelgegenstandwertes eine Mitteilungsfrist wohl erst bei voraussichtlich Kosten in Höhe von ca. 9.000 € beginnen (das 3-fache des Regelgegenstandwertes von 3.000 €). Da mit 16.000 € diese Grenzen jedenfalls überschritten waren, liegt offenkundig eine Verletzung der Mitteilungspflicht vor. Es kann insoweit sogar offen bleiben, ob das Gericht dem Sachverständigen auch bei rechtzeitiger Mitteilung den Auftrag entzogen hätte oder nicht. Insbesondere greift auch der Schutz der Beteiligten, auch diese hätten Gelegenheit haben müssen, die Fortführung des Verfahrens zu überdenken. Dies auch dann, wenn Verfahrenskostenhilfe in Anspruch genommen wird. Im vorliegenden Fall hat der Kindsvater keine Verfahrenskostenhilfe gehabt – in diesem Fall gilt der Schutzgedanke umso mehr. Das OLG hat sodann die Sachverständigenvergütung auf 9.000 € gekürzt. Es empfiehlt sich, auch während des laufenden Verfahrens das Gericht auf die Kostenfrage anzusprechen, denn nicht immer entscheiden Gerichte so wie das OLG Brandenburg.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

1. Der vom Bundesgerichtshof zum Elternunterhalt aufgestellte Grundsatz, neben den Zinsen auch die Tilgungsleistungen bis zur Höhe des Wohnvorteils vom Einkommen des Unterhaltspflichtigen abzuziehen, ohne dass dies seine Befugnis zur Bildung eines zusätzlichen Altersvorsorgevermögens schmälert (BGH, FamRZ 2017, 519, bestätigt für Nachehelichenunterhalt, BGH, FamRZ 2018, Seite 1506), gilt auch beim Kindesunterhalt, solange und soweit der Mindestkindesunterhalt gedeckt ist.
2. Da auch eine Krankenversorgung zum „Regelunterhalt“ für ein privat versichertes Kind gehört, haftet der Barunterhaltspflichtige nicht wie bei Mehrbedarf gemeinsam mit dem betreuenden Elternteil, sondern allein (BGH NJW-RR 2018,579).
3. Die Kosten für eine Nachmittagsbetreuung, für die es an substantiiertem Vortrag für ein besonders ausgerichtetes pädagogisches Konzept fehlt, stellen keinen Mehrbedarf des Kindes dar (in Abgrenzung von üblicher pädagogisch veranlasster Betreuung in staatlichen Einrichtungen wie etwa Kindergärten, Schulen und Horten; BGH FamRZ 2018, Seite 23).

Beschluss:
Gericht: OLG Frankfurt
Datum: 14.06.2019
Aktenzeichen: 8 UF 25/18
Leitparagraph: §§ 1601 ff. BGB
Quelle: NZFam 2019, Seite 1054

Kommentierung:

Der Beschluss des OLG Frankfurt setzt die BGH-Rechtsprechung zur Abzugsfähigkeit von Zinsund Tilgungsleistungen bis zur Höhe des Wohnvorteils konsequent um. Erst im letzten Report Nr. 162 ist diese Thematik umfangreich dargestellt worden (RA Heinzel, ISUV-Report Nr. 162, Seite 18). Im hier vorliegenden Fall ging es um die Frage der Bemessung von Kindesunterhalt, und inwieweit Zins- und Tilgungsleistungen einer Immobilie bis zum Wohnwert abgezogen werden können und ggf. darüber hinaus Tilgungsleistungen bis zu 4 Prozent des Bruttoeinkommens weitergehend als zusätzliche Altersvorsorge ebenso abgezogen werden können.

Wie schon der BGH zum Elternunterhalt (BGH, FamRZ 2017, Seite 519) bzw. zum Ehegattenunterhalt (BGH, FamRZ 2018, Seite 1506) entschieden hat, hat auch das OLG Frankfurt beim Kindesunterhalt bei Alleineigentum die Zins- und Tilgungsleistungen bis zur Höhe des Wohnwertes in Abzug gebracht. Dies letztendlich mit der gleichen Argumentation wie der BGH in den vorausgegangenen Fällen: Ohne die Finanzierungslasten einschließlich Tilgung könnte es nicht zur Bildung eines unterhaltsrechtlich maßgebenden Wohnwerts kommen – selbstverständlich ist bei der Bemessung des unterhaltsrechtlich relevanten Einkommens auch der volle Mietwert als Einkommensposition in die Unterhaltsberechnung einzustellen. In diesen Fällen heben sich dann Wohnwert auf der Aktivseite der Berechnung und Zins- und Tilgung auf der Passivseite auf. Es ist nicht zu rechtfertigen, die zur Schaffung des Vermögenswertes unumgängliche Belastung (einschließlich Tilgung) unberücksichtigt zu lassen und von der positiven Einkommensposition „Wohnwert“ einseitig den Unterhaltsberechtigten profitieren zu lassen. Nach der Rechtsprechung des BGH gilt dies beim Trennungsunterhalt auch nach Zustellung des Scheidungsantrages und gleichermaßen beim nachehelichen Unterhalt und ebenso bei bestehender Gütertrennung. Das OLG Frankfurt hat diese Rechtsprechung berechtigterweise auch für den Kindesunterhalt übernommen, mit der einzigen Einschränkung, dass in jedem Fall der Mindestunterhalt zu bezahlen ist.

Übersteigt der Zins-/Tilgungsbetrag eines zurückzuführenden Kredits den unterhaltsrechtlich maßgeblichen Wohnvorteil, liegt weiterhin grundsätzlich eine Vermögensbildung zu Lasten des Unterhaltsberechtigten vor. Maximal bis zu 4 Prozent des Bruttoeinkommens bei einem Nichtselbständigen (23 Prozent bei einem Selbständigen, der in keine gesetzliche oder berufsständische Altersvorsorge einbezahlt) können dann noch als zusätzliche Altersvorsorge bei der Einkommensberechnung in Abzug gebracht werden. Auch hier hat jedoch die Rechtsprechung schon entschieden, dass auch diese 4 Prozent nur demjenigen zuzugestehen sind, der den Mindestunterhalt eines Minderjährigen leistet.

Somit scheint es zwischenzeitlich gesicherte Rechtsprechung zu sein, dass in allen Unterhaltsfällen Zins und Tilgung abzugsfähig sind, wenn auf der „Aktivseite“ der Einkommensberechnung ein Wohnwert oder eine Mieteinnahme steht. Ohne die Aufnahme von Schulden für ein mietfreies Wohnen oder für eine zu vermietende Immobilie, gäbe es auch keinen Wohnwert oder eine Mieteinnahme, sodass es ansich lange überfällig war, es als gerechtfertigt anzusehen, dass auch Tilgungsleistungen bis zum objektiven Wohnwert bzw. bis zur Mieteinnahme (kalt) abzugsfähig sind und nicht als einseitige Vermögensbildung – ohne Abzugsfähigkeit – zu werten sind (so auch Wendl/Dose, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 10. Auflage, § 1, Rdn. 498-519).

Weiterhin hat das OLG Frankfurt in seinem zweiten Leitsatz bestätigt, dass jedweder private Krankenversicherungsaufwand des Kindes vom Barunterhaltspflichtigen alleine zu tragen ist (BGH, NJW-RR 2018, Seite 579; Wendl/Dose, a. a. O., § 2, Rdn. 327). Mag dies so auch in den meisten unterhaltsrechtlichen Leitlinien geschrieben stehen, so darf und muss man sich schon fragen, warum diese Kosten nicht als Mehrbedarf anzusehen sind und dementsprechend quotal nach den Einkommensverhältnissen der Eltern zu bezahlen sind. Im „Normalfall“ sind Kinder bei ihren Eltern beitragsfrei in der Familienversicherung mitversichert, wenn das aus krankenversicherungsrechtlichen Gründen nicht möglich ist, könnte man diese Kosten ebenso als Mehrbedarf ansehen und nicht der alleinigen Zahlungsverpflichtung des nichtbetreuenden Elternteils unterwerfen (wie private Krankenversicherung im Wechselmodell zu handhaben ist, ist auch fraglich).

Auch das OLG Frankfurt gibt keine wirkliche Begründung. Da jedoch die herrschende Rechtsprechung von dieser Rechtslage ausgeht, wird man wohl derzeit damit leben müssen oder selbst versuchen diese Frage bis zum BGH zu bringen.

Dass man sich auch gegen die Rechtsauffassung des BGH entscheiden kann, zeigt der dritte Leitsatz dieses Urteils. Schon das Amtsgericht Pforzheim, Beschluss vom 22.02.2019, Az. 3 F 160/18 (FF 2019, Seite 255 = ISUV-Report Nr. 161, Seite 20) hat entgegen des BGH die Kosten für den Besuch eines Schülerhortes – auch mit Hausaufgabenbetreuung – nicht als Mehrbedarf des Kindes angesehen, sondern als berufsbedingte Aufwendung des betreuenden Elternteils, mit der Folge, dass wenn z. B. kein Ehegattenunterhalt geschuldet ist, eine Beteiligung des anderen Elternteils an diesen Kosten nicht mehr gegeben ist. Der BGH sieht bislang Schülerhortkosten als Mehrbedarf (BGH, FamRZ 2018, Seite 23). Das OLG Frankfurt (mit dem AG Pforzheim) geht hingegen davon aus, dass im Hort kein besonderer pädagogischer Betreuungsanteil ersichtlich ist. Der Hort macht nichts anderes als das, was ansich der betreuende Elternteil schuldet und deshalb sind diese Kosten nur als berufsbedingte Aufwendungen einzustufen. Diese Entscheidung des OLG Frankfurt kann in dieser Hinsicht nur begrüßt werden, denn nach gesundem Menschenverstand leistet grundsätzlich ein Kinderhort tatsächlich nichts anderes, als das Kind „untergebracht zu haben“. Daran ändert auch eine Hausaufgabenbetreuung nichts, da dies auch zum normalen Aufgabenkreis des betreuenden Elternteiles gehört. Mag es im Einzelfall besondere pädagogisch ausgerichtete Konzepte geben, die muss jedoch der betreuende Elternteil vortragen und darlegen. Kindergärten im Vorschulalter werden wohl weiterhin als pädagogische Einrichtungen zu werten sein und somit die Kosten als Mehrbedarf des Kindes geschuldet sein.

Das OLG hat mit diesem Urteil zahlreiche Grundprobleme des Kindesunterhalts zu behandeln gehabt. Obwohl zumindest hinsichtlich des Kindesunterhaltes der BGH zur Frage der Abzugsfähigkeit von Tilgungsleistungen noch keine Entscheidung getroffen hat, hat das OLG bedauerlicherweise und nicht recht nachvollziehbar die Rechtsbeschwerde zum BGH nicht zugelassen. Trotzdem ist jedem Unterhaltspflichtigen, der Zins- und Tilgungsleistungen erbringt, anzuraten, in dem Unterhaltsrechtsverhältnis bis zu Wohnwerten/ Mieteinnahme sämtliche Tilgungsleistungen als Abzugsposten in einer Einkommensberechnung einzustellen und darüber hinausgehende Tilgungsleistungen ggf. noch als weitere zusätzliche Altersvorsorge einzustellen.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

1. Soweit bei der Bemessung des unterhaltsrelevanten Einkommens bereits berufsbedingte Aufwendungen abgezogen wurden, spricht nichts dagegen, den Erwerbstätigenbonus – wie es die Süddeutschen Leitlinien vorsehen – allgemein mit einem Zehntel zu berücksichtigen.
2. Der Erwerbstätigenbonus ist auch dann in die Unterhaltsberechnung einzustellen, wenn er allein beim Unterhaltsberechtigten anfällt, etwa weil der Unterhaltspflichtige bereits Rentner ist.
3. Erteilt der Unterhaltsberechtigte dem Unterhaltspflichtigen auf dessen Aufforderung hin keine Auskunft über die Verwendung des in der Vergangenheit bezogenen Altersvorsorgeunterhalts und bestehen deshalb begründete Zweifel daran, dass er die hierfür an ihn geleisteten Beträge zweckentsprechend verwenden wird, steht der Forderung auf Zahlung künftigen Altersvorsorgeunterhalts der Einwand der Treuwidrigkeit nach § 242 BGB entgegen (Fortführung von Senatsurteil vom 25. März 1987 IVb ZR 32/86 FamRZ 1987, 684).

Beschluss:
Gericht: BGH
Datum: 13.11.2019
Aktenzeichen: XII ZB 3/19
Leitparagraph: §§ 1578, 1578 b BGB
Quelle: www.bundesgerichtshof.de

Kommentierung:

Der BGH hat mit dieser Entscheidung nochmals klargestellt, dass auch dann, wenn berufsbedingte Aufwendungen (entweder pauschal mit 5 Prozent oder konkret) bei der Einkommensberechnung abgezogen wurden, trotzdem bei der Bemessung des Ehegattenunterhalts ein Erwerbstätigenbonus als weiterer Erwerbsanreiz abgezogen werden kann. Ein solcher ist sowohl bei einem Unterhaltspflichtigen als auch bei einem Unterhaltsberechtigten zu berücksichtigen. Dadurch wird der sogenannte Halbteilungsgrundsatz nicht tangiert. Auch wenn einer der Beteiligten keinen Erwerbstätigenbonus für sich in Anspruch nehmen kann (z. B. als Rentner, Arbeitsloser etc.) ist beim anderen ein Erwerbstätigenbonus zu berücksichtigen. Trotz – nach diesseitiger Auffassung – nicht nachzuvollziehender Kritik am Erwerbstätigenbonus hat der BGH die Berücksichtigung eines Erwerbstätigenbonus nochmals ausdrücklich bestätigt. Die Höhe des Erwerbstätigenbonus liegt im Ermessen der Gerichte, wobei ein Erwerbstätigenbonus von 1/7 (Düsseldorfer Tabelle) bzw. 1/10 (10 Prozent Süddt. Leitlinien) nicht zu beanstanden ist. Plädiert wird ggf. sogar für eine einheitliche Handhabung von 10 Prozent, insbesondere dann, wenn dieser Bonus ausschließlich für die Honorierung der Arbeitsleistung erfolgt (Wendl/Dose „Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis“, 10. Auflage, § 1, Rdn. 131). Mit dieser Entscheidung ist hoffentlich der Diskussion um die Beibehaltung des Erwerbstätigenbonus ein Ende gesetzt.

Zudem hat der BGH in der Entscheidung noch weitere Detailfragen behandelt, insbesondere wird klargestellt, dass, wenn der Unterhaltsberechtigte keine Auskunft über die Verwendung eines in der Vergangenheit bezahlten Altersvorsorgeunterhaltes erteilt, und damit der Unterhaltsverpflichtete nicht prüfen kann, ob die gezahlten Gelder auch in eine Altersvorsorge geflossen sind, dass dieses Verhalten gemäß § 242 BGB treuwidrig ist und für die Zukunft hinsichtlich des Altersvorsorgeunterhalts ein Abänderungsgrund besteht.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

1. Es ist rechtsbeschwerderechtlich nicht zu beanstanden, wenn die Tatsachengerichte im Sinne einer tatsächlichen Vermutung davon ausgehen, dass ein Familieneinkommen bis zur Höhe des Doppelten des höchsten in der Düsseldorfer Tabelle ausgewiesenen Einkommensbetrags vollständig für den Lebensbedarf der Familie verwendet worden ist. Der Unterhaltsbedarf kann in diesem Fall ohne Darlegung der konkreten Einkommensverwendung nach der Einkommensquote bemessen werden. Soweit das Einkommen darüber hinausgeht, hat der Unterhaltsberechtigte, wenn er dennoch Unterhalt nach der Quotenmethode begehrt, die entsprechende Verwendung des Einkommens für den Lebensbedarf darzulegen und im Bestreitensfall in vollem Umfang zu beweisen (im Anschluss an BGHZ 217, 24 = FamRZ 2018, 260).
2. Als Familieneinkommen in diesem Sinn ist dabei das Einkommen anzusehen, das für den ehelichen Lebensbedarf der beiden Ehegatten zur Verfügung steht und damit insoweit unterhaltsrelevant ist.
3. Die Unterhaltspflicht gegenüber einem neuen Ehegatten ist ausnahmsweise für die Bemessung des Unterhaltsbedarfs des früheren Ehegatten zu berücksichtigen, soweit sie – etwa als Anspruch auf Betreuungsunterhalt gemäß § 1615 l BGB – bereits die ehelichen Lebensverhältnisse geprägt hat (Fortführung von Senatsurteil BGHZ 192, 45 = FamRZ 2012, 281 und Senatsbeschluss vom 7. Mai 2014 – XII ZB 258/13 – FamRZ 2014, 1183).
4. Jedenfalls wenn der Unterhaltspflichtige eine unterhaltsrechtlich anzuerkennende zusätzliche Altersvorsorge betreibt, ist es geboten, dies auch dem Unterhaltsberechtigten durch eine entsprechende Erhöhung des Altersvorsorgeunterhalts zu ermöglichen.

Beschluss:
Gericht: BGH
Datum: 25.09.2019
Aktenzeichen: XII ZB 25/19
Leitparagraph: §§ 1573 Abs. 2, 1574, 1578 Abs. 1 und 3, 1578 b BGB
Quelle: FF 12/2019, Seite 495; NZFam 2019, Seite 1087

Kommentierung:

Ein Schwerpunkt der Entscheidung des BGH ist die Art und Weise der Unterhaltsberechnung bei guten Einkommensverhältnissen (hier: Jahresbruttoeinkommen ca. 300.000 €). Der BGH wiederholt und bekräftigt den bereits Ende des Jahres 2017 aufgestellten Grundsatz (BGH, FamRZ 2018, Seite 260), wonach bis zu einem Familieneinkommen des Doppelten des höchsten Einkommensbetrages der Düsseldorfer Tabelle (beträgt derzeit 2 x 5.500 € = 11.000 €), die Vermutung gilt, dass dieses Einkommen Konsumzwecken dient und daher bis zu diesem Betrag der Unterhalt nach der Quote berechnet werden kann und darf. Es wird die vollständige Ausgabe des Einkommens zu Konsumzwecken vermutet, sodass ein Ehegattenunterhalt bis zu einem Elementarbedarf von rund 5.000 € (4.714 € bei Abzug 1/7 berufsbedingter Aufwendungen bzw. 4.950 € bei Abzug von 10 Prozent Erwerbstätigenbonus) als sogenannter Quotenunterhalt geltend gemacht werden kann. In Literatur und Rechtsprechung war und ist es umstritten, bis zu welchem Grenzbetrag eine Vermutung für den vollständigen Einkommensverbrauch greift. Auch der BGH weist darauf hin, dass dies grundsätzlich vom Tatrichter (Familiengericht/ OLG) zu würdigen ist, der BGH hat jedoch jetzt zum zweiten Mal die Grenze von 11.000 € gebilligt.

Der BGH führt weiter aus, dass es sich bei den 11.000 € um das sogenannte unterhaltsrechtlich relevante Einkommen handelt, d. h. die vorhandenen Nettoeinkünfte sind um sämtliche unterhaltsrechtlich bedeutsamen Positionen zu bereinigen (Steuer, Sozialversicherungsbeiträge, KV, zusätzliche Altersvorsorge sowie weitere unterhaltsrechtlich zu gestattende Abzugspositionen). Nur für den dieses relevante Einkommen (jedoch ohne Abzug des Erwerbstätigenbonus) von 11.000 € überschreitende weitere Einkommen bedarf es dann der Darlegung, dass auch dieses Einkommen zum Konsum verwendet wurde. Dies kann dann der Unterhaltspflichtige entkräften, indem er darlegt, was er zur Vermögensbildung eingesetzt hat. Entscheidend ist jedoch, dass letztendlich bis zu knapp 5.000 € Unterhalt nach Quote verlangt werden kann, ohne auf die mühsame konkrete Bedarfsdarlegung verwiesen zu werden, und dieser Quotenunterhalt verlangt werden kann, auch wenn das unterhaltsrechtlich relevante Nettoeinkommen über 11.000 € liegt.

Ein höherer Bedarf als die genannten ca. 5.000 € müssen dann konkret dargelegt werden bzw. muss der Unterhaltsberechtigte darlegen, dass auch über 11.000 € hinaus das Einkommen für den Konsum verwendet wurde.

Damit sind wohl die bisher unklaren und sehr unterschiedlichen Rechtsauffassungen obsolet, wonach die Oberlandesgerichte die Grenze teilweise bei 2.500 € Bedarf oder 5.000 € Familieneinkommen gezogen haben. So hatte das OLG Frankfurt bislang eine Sättigungsgrenze für die Höhe der Unterhaltes festgeschrieben. In seinen Unterhaltsgrundsätzen, Stand 01.01.2020, ist die neue Rechtsprechung des BGH bereits in Ziff. 15.3 berücksichtigt und die bisherige Sättigungsgrenze „gestrichen“, und entsprechend des BGH ausgeführt, dass bis zu einem Unterhaltsanspruch von 4.714 € ohne konkrete Bedarfsdarlegung nach der sogenannten Quote (3/7 bzw. 4/7-Methode) der Unterhalt beansprucht werden kann. Natürlich bleibt es dem Unterhaltsberechtigten auch unbenommen, seinen Unterhaltsbedarf konkret zu berechnen, wobei dann die Obergrenze der Halbteilungsgrundsatz ist.

Der dritte Leitsatz der Entscheidung behandelt die Prägung der ehelichen Lebensverhältnisse und stellt klar, dass wenn schon während der Ehe bzw. während der Trennung bereits für eine weitere Frau wegen der Geburt eines nichtehelichen Kindes, Mutterunterunterhalt nach § 1615 l BGB leistet, und diese Frau dann vom Unterhaltspflichtigen geheiratet wird, das dann deren „Unterhaltsanspruch“ bereits die ehelichen Lebensverhältnisse geprägt hat (Sonderfall).

Der vierte Leitsatz betrifft die zusätzliche Altersvorsorge. Der BGH hält nochmals fest, dass die 4 Prozent zusätzliche Altersvorsorge nur dann Berücksichtigung finden kann, wenn sie auch tatsächlich aufgewendet werden. Dabei spielt es keine Rolle, ob sie bereits während der Ehe getätigt wurden oder erst zur Verminderung des unterhaltsrechtlich relevanten Einkommens nach Trennung/Scheidung begründet wurden. Es handelt sich insoweit um ein probates Mittel, das unterhaltspflichtige Einkommen zu senken. Diese Möglichkeit hat sowohl der Unterhaltsverpflichtete als auch der Unterhaltsberechtigte, sodass auch die zusätzlichen 4 Prozent Altersvorsorge möglich sind, wenn Altersvorsorgeunterhalt verlangt wird und dieser eben nicht mit der derzeitigen Altersvorsorgequote von 18,6 Prozent sondern mit 22,6 Prozent berechnet wird.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

1. Der Unterhaltsbedarf der nichtehelichen Mutter bemisst sich nach ihren Einkünften vor der Geburt ihres Kindes (anderenfalls Mindestunterhalt derzeit 880 €).
2. Der Unterhaltsanspruch der nichtehelichen Mutter wird durch die Leistungsfähigkeit des nichtehelichen, nicht betreuenden Vaters begrenzt. Diese ist der angemessene Selbstbehalt sowie der Halbteilungsgrundsatz.
3. Die Vorschrift für Eheleute hinsichtlich einer etwaigen Verwirkung finden beim Unterhalt der nichtehelichen Mutter keine Anwendung, insbesondere ist § 1579 BGB nicht anwendbar, weil § 1611 BGB für den Verwandtenunterhalt hier anzuwenden ist. Das Zusammenleben mit einem (neuen) Partner kann daher weder in analoger Anwendung des § 1579 Nr. 2 BGB noch in wertender Betrachtung über § 1611 BGB zur Verwirkung führen, wenn nicht andere Verfehlungen i. S. d. § 1611 BGB auf eine grobe Unbilligkeit schließen lassen.

Beschluss:
Gericht: OLG Frankfurt/M.
Datum: 02.05.2019
Aktenzeichen: 2 UF 273/17
Leitparagraph: § 1616, 1579 BGB
Quelle: FamRZ 2019, Seite 1611

Kommentierung:

Im vorliegenden Fall hatten sich die Eltern noch vor der Geburt des gemeinsamen Kindes getrennt, sie waren nicht verheiratet. Die Mutter begann wieder zu arbeiten als das Kind ein Jahr und ein Monat alt war, ein Jahr später arbeitete sie bereits wieder in Vollzeit. Inzwischen lebte sie mit einem neuen Partner zusammen, was der Vater zum Anlass nahm, den Betreuungsunterhalt auf zuletzt 200 € zu reduzieren. Die Mutter begehrte weiterhin Unterhaltszahlungen für die ersten drei Lebensjahre des Kindes. Der Vater/Mann war der Auffassung, er schulde keinen Unterhalt mehr für die Mutter des Kindes, weil diese wieder in einer Partnerschaft lebe, hier gelte das gleich, wie bei geschiedenen Ehefrauen.

Das OLG hat ausgeführt, dass zwar nichteheliche und eheliche Mütter bei dem Betreuungsunterhalt gleichbehandelt werden sollten, nachdem jedoch der Unterhaltsanspruch der Mutter eines nichtehelichen Kindes strukturell schwächer im Gesetz verankert ist (z. B. kein Anspruch auf Altersvorsorgeunterhalt, keine Teilhabe am Realsplitting), ist es auch gerechtfertigt, bei der Verwirkung Unterschiede zu machen. Es mag zwar sein, dass bei einer ehelichen Mutter ein Unterhaltsanspruch verwirkt sein kann bei neuer fester Partnerschaft (§ 1579 Nr. 2 BGB), es jedoch hierbei um die Abkehr von der fortwirkenden ehelichen Solidarität handelt, die es im Nichtehelichenrecht nicht gibt. Zudem greifen nur die Regelungen des § 1611 BGB für eine Verwirkung.

Die ersten Leitsätze der Entscheidung sind letztendlich nicht Neues (Bestimmung des Bedarfs: BGH, FamRZ 2013, Seite 1369, wobei auch künftige Einkommensentwicklungen der Mutter erfasst sind). Zudem hat das OLG mit der herrschenden Rechtsprechung die Ausübung einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit vor Vollendung des dritten Lebensjahres des Kindes analog § 1577 Abs. 2 BGB als überobligatorisch angesehen (BGH, FamRZ 2005, Seite 442 – Anrechnung der Einkünfte nur bis zum notwendigen Selbstbehalt in Höhe von monatlich derzeit 1000 €). Auch bei der Einordnung der Verwirkung folgt das OLG der herrschenden Rechtsprechung, wonach die Aufnahme einer neuen Partnerschaft nicht zu einer Verwirkung führt (OLG Nürnberg, FamRZ 2011, Seite 735 u. a.). Das OLG begründet die Anwendung des § 1611 BGB (und nicht die Anwendung des § 1579 Abs. 2 BGB analog) mit dem Argument, dass bei der Reform zum Unterhaltsanspruch der Mutter eines nichtehelichen Kindes im Jahr 2007 gerade keine vollständige Gleichstellung der Unterhaltsansprüche erfolgt ist. Es verbietet sich daher auch eine Analogie zu Ehelichenrecht.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

1. Kontoinhaber eines Sparkontos ist derjenige, der nach dem erkennbaren Willen des das Konto eröffnenden Kunden Gläubiger der Bank werden soll.
2. Daraus, dass die Eltern ein auf den Namen ihres minderjährigen Kindes angelegtes Sparbuch nicht aus der Hand geben, lässt sich nicht typischerweise schließen, dass sie sich die Verfügung über das Sparguthaben vorbehalten wollen.
3. Für die Frage, ob einem Kind Ansprüche gegen sein Eltern wegen von diesen vorgenommenen Verfügungen über ein Sparguthaben zustehen, ist das Innenverhältnis zwischen Kind und Eltern maßgeblich; der rechtlichen Beziehung zur Bank kommt insoweit nur indizielle Bedeutung zu.

Beschluss:
Gericht: BGH
Datum: 17.07.2019
Aktenzeichen: XII ZB 425/18
Leitparagraph: §§ 816 II, 1664 BGB
Quelle: FamRZ 2019, Seite 1620/NZFam 2019, Seite 787

Kommentierung:

Die Tochter klagt gegen ihren Vater, weil er von einem auf ihren Namen eingerichteten Sparbuch Geld abgehoben hat. Im Kontoeröffnungsantrag wurde die Tochter als „1. Kundin“ und der Vater als „2. Kunde“ eingetragen. Unterschrieben hat nur der Vater. In einem sogenannten Zusatzblatt wurde die Tochter als Kundin bezeichnet und die Eltern als Vertretungsberechtigte. Weiterhin ist dort bestimmt, dass die gesetzlichen Vertreter der Kontoeröffnung zustimmen und dass bis zur Volljährigkeit die gesetzlichen Vertreter jeder für sich allein vertretungsberechtigt sind. Zudem solle das minderjährige Kind ohne gesonderte Zustimmung der Eltern Kontoverfügungen vornehmen können. Das Sparbuch wurde auf den Namen der Tochter ausgestellt, in Besitz genommen haben es die Eltern bzw. der Vater, ohne dass die Tochter dieses Sparbuch jemals zu Gesicht bekommen hat. Eingezahlt wurden dort das Kindergeld oder sonstige Ansparbeträge – nicht jedoch Taschengelder der Tochter. Der Vater, der sich immer um die finanziellen Angelegenheiten der Familie gekümmert hat, hat im Zeitraum eines halben Jahres zwischen November 2010 und Juli 2011 nahezu das gesamte Guthaben abgehoben. Die Tochter verlangt jetzt die Rückzahlung dieses abgehobenen Geldes.

Das Amtsgericht hat den Vater auf Rückzahlung verurteilt, das Oberlandesgericht hat die Entscheidung aufgehoben und der Tochter keinen Zahlungsanspruch zugesprochen. Der BGH hat dann der Rechtsbeschwerde der Tochter stattgegeben und zur endgültigen Entscheidung wieder an das OLG zurückverwiesen.

Das OLG ging davon aus, dass der Vater Vertragspartner der Bank geworden ist und die Tatsache, dass das Sparbuch auf den Namen der Tochter angelegt worden ist, sei nur ein Indiz für die Forderungsinhaberschaft der Tochter, aufgrund des Vertrages sei jedoch Forderungsinhaber aus dem Sparbuch der Vater. Entscheidend sei jedoch auch die Besitzverhältnisse an dem Sparbuch, die Tochter hat dieses Sparbuch nie im Besitz gehabt, die Ankündigung des Vaters, die Tochter würde das Sparbuch mit Volljährigkeit erhalten, sei allenfalls ein formunwirksames Schenkungsversprechen.

Der BGH sieht das völlig anders. Insbesondere auf wessen Namen das Konto angelegt ist (Tochter) sei von erheblicher Bedeutung. Der Besitz des Sparbuches hingegen sein nicht so bedeutsam. Im Verhältnis zwischen Großeltern und Enkeln hat der BGH zwar der Tatsache, dass die Großeltern das Sparbuch nicht aus der Hand gegeben haben, erhebliche Bedeutung beigemessen (BGH, FamRZ 2005, Seite 510), nach Auffassung des BGH trifft das jedoch nicht beim Eltern-Kind-Verhältnis zu (wie das OLG entgegen BGH: Palandt, 78. Auflage, § 328, Rz. 9a; Wever, Vermögensauseinandersetzung der Ehegatten außerhalb des Güterrechts, 7. Auflage, Rz. 558; wie der BGH: OLG Bamberg, OLGR 2006, Seite 68; OLG Zweibrücken, FamRZ 1990, Seite 440). Nach Auffassung des BGH übersieht das OLG, dass die Tochter zumindest auch gegenüber der Bank forderungsberechtigt war.

Da das OLG nicht abschließend geklärt hat, wer letztendlich Forderungsinhaber gewesen ist und insbesondere das sogenannte Innenverhältnis zwischen Kind und Eltern bezüglich des Sparbuches noch zu klären ist, wurde die Sache wieder an das OLG zurückverwiesen. Die Beweislast, dass die Tochter im Innenverhältnis anspruchsberechtigt war, trifft die Tochter.

Es ist darüber zu befinden, ob die Eltern gegenüber dem Kind eine treuhänderische Verpflichtung eingegangen sind, dann besteht ein Rückforderungsanspruch, wenn dies nicht feststellbar ist, insbesondere wenn sich die Eltern im Innenverhältnis ausdrücklich die Verfügung über die Geldbeträge vorbehalten haben (BGH, NJW 2004, Seite 1382), besteht ein solcher Rückforderungsanspruch nicht.

Wem das Geld zuzuordnen ist, kann auch eine Frage im Rahmen der Zugewinnberechnung sein. Nicht selten legen Eltern Gelder aus steuerlichen Gründen (Freibeträge) auf den Namen des Kindes an, ohne tatsächlich die Verfügungsmacht über das Geld verlieren zu wollen. Es wird immer Beweisfrage sein, wie es sich im zu beurteilenden Fall tatsächlich darstellt. Ist das Geld noch dem/den Elternteil/en zuzuordnen, ist es auch im Zugewinnverfahren deren Vermögen zuzuordnen. Ebenso ist ein tatsächlich für ein Kind treuhänderisch verwaltetes Vermögen im Zugewinn nicht in die Vermögensbilanz einzustellen, auch wenn das Vermögen auf den Namen eines Elternteils lautet.

⇒ Praxistipp:

Bei Anlegen eines Sparbuches auf den Namen eines Kindes – wie auch bei anderen entsprechenden Geldanlagen – sollte man sowohl gegenüber dem Kreditinstitut als auch im Innenverhältnis zum Kind für klare Verhältnisse sorgen, indem man Zielvorstellungen schriftlich fixiert. Eltern sollten sich bei Minderjährigkeit des Kindes schriftlich über den Verwendungszweck einig sein und dies auch belastbar dokumentieren. Der BGH hat dem volljährigen Kind die Beweislast aufgebürdet, zu beweisen, dass es alleiniger Forderungsinhaber ist, man sollte vermeiden, sein Kind in eine solche Lage zu bringen. Wenn die Verhältnisse klar geregelt sind in Zeiten in denen die Ehe noch intakt war und die Eltern einvernehmliche sorgerechtliche Entscheidungen treffen konnten, führt dies zur Vermeidung von derartigen Rechtsstreitigkeiten.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

1. Mangels Elternvereinbarung zur Bezugsberechtigung des Kindergeldes beim paritätischen Wechselmodell hat das Gericht die Bestimmung des Kindergeldbezugsberechtigten gemäß § 64 EStG nach dem Kindeswohl vorzunehmen.
2. Der Kontinuität des Kindergeldbezuges kommt eine maßgebliche Bedeutung zu, wenn die gemeinsam sorgeberechtigten Eltern das Kind im paritätischen Wechselmodell betreuen.

Beschluss:
Gericht: KG Berlin
Datum: 23.08.2019
Aktenzeichen: 13 WF 69/19
Leitparagraph: § 64 Abs. 2 EStG
Quelle: NZFam 2019, Seite 828

Kommentierung:

Die Eheleute sind rechtskräftig geschieden, zunächst hatte das Kind seinen hauptsächlichen Lebensmittelpunkt bei der Mutter, die auch das Kindergeld bezogen hat. Die Eltern sind zum paritätischen Wechselmodell übergegangen. Der Vater hat einvernehmlich im Hinblick auf die Einschulung des Kindes das Kind bei ihm als melderechtlichem Hauptwohnsitz angemeldet und sodann die Auszahlung des Kindergeldes an sich beantragt.

Durch diesen Antrag des Vaters stand fest, dass es keine übereinstimmende Bestimmung des Bezugsberechtigten des Kindes mehr gibt und eine Bestimmung der Bezugsberechtigung gemäß § 64 Abs. 2 EStG durch das Familiengericht zu erfolgen hat. Im vorliegenden Fall hatte der Vater einmalig die ihm obliegende Aufgabe, den Hort zu bezahlen, nicht erfüllt (temporäre finanzielle Schwierigkeiten), was das Amtsgericht zum Anlass nahm, davon auszugehen, dass der Vater keine Gewähr für eine kindgerechte Verwendung des Kindergeldes böte.

Das Kammergericht hat darauf verwiesen, dass sich die Bezugsberechtigung ausschließlich nach dem Kindeswohl richte, wenn keine einvernehmliche Bestimmung getroffen wird. Die einmalige verspätete Bezahlung der Hortkosten rechtfertigt noch keine Annahme, dass der Vater keine Gewähr für die kindgerechte Verwendung des Kindergeldes bietet. Das Kammergericht geht daher davon aus, dass grundsätzlich beide Elternteile gleichermaßen Gewähr dafür bieten, dass das Kindergeld zum Wohl des Kindes verwendet wird. In einem solchen Fall kommt der Kontinuität des Kindergeldbezuges durch die Mutter besondere Bedeutung zu, sodass mit einer etwas anderen Argumentation die Kindergeldbezugsberechtigung bei der Mutter verbleibt, auch wenn das Kind melderechtlich mit Hauptwohnsitz beim Vater gemeldet ist.

Das Wechselmodell bereitet nicht nur bei der Frage, ob ein solches überhaupt vorliegt, Schwierigkeiten, sondern neben der problematischen Berechnung des Unterhaltsanspruchs hat der Gesetzgeber das Wechselmodell auch bei der Frage des Kindergeldes nicht im Blick. Es gibt nämlich keine z. B. hälftige Aufteilung der Bezugsberechtigung des Kindergeldes. Ob der Gesetzgeber hieran zukünftig etwas ändert, bleibt abzuwarten, mit der Folge, dass die Gerichte die Frage wer bezugsberechtigt ist, zu entscheiden haben. Es wird hervorgehoben, dass Aspekte wie bessere finanzielle Ausstattung eines Elternteiles, wer den höheren Barunterhalt leistet oder wo das Kind gemeldet ist, nach Auffassung des Kammergerichts keine Rolle spielen, sondern dass dem Grundsatz der Kontinuität des Kindergeldbezugs in solchen Fällen der Vorrang zu geben ist.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

1. Bei einer Betreuung des gemeinsamen Kindes durch beide Elternteile im Verhältnis von 45 % zu 55 % kann von einem unterhaltsrechtlichen paritätischen Wechselmodell, bei dem beide Elternteile quotal für den Unterhaltsbedarf des Kindes einzustehen haben, noch keine Rede sein.
   Der nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Sorge- und Umgangssachen (Beschluss v. 1.2.2017 – XII ZB 601/15, BGHZ 214, 31) anerkannte Grundsatz, dass ein paritätisches Wechselmodell nur angeordnet werden kann, wenn zwischen den Eltern eine tragfähige Kommunikations- und Kooperationsbasis besteht, kann vom grundsätzlichen Denkansatz her als wertendes Element herangezogen werden, um die Frage zu entscheiden, ob ein spezifisches, von den Eltern praktiziertes Betreuungsmodell bereits als echtes Wechselmodell qualifiziert werden kann. Denn ohne eine gewisse Basis bei der Kommunikation und Kooperation der Eltern ist es auch aus unterhaltsrechtlicher Sicht nicht vorstellbar, wie die Eltern in der Lage sein wollen, die mit zunehmenden Alter des Kindes immer wichtiger werdenden organisatorischen Aspekte der Kinderbetreuung im Wechselmodell wahrzunehmen.
2. Zur Frage, ob der vom pflichtigen Elternteil geschuldete Barunterhalt zu mindern ist, weil der betreffende Elternteil für das unterhaltsberechtigte Kind regelmäßig Bekleidung kauft, Reisen finanziert oder sonstige Ausgaben bestreitet.

Beschluss:
Gericht: KG Berlin
Datum: 15.04.2019
Aktenzeichen: 13 UF 89/16
Leitparagraph: §§ 1601, 1606 Abs.3 BGB
Quelle: FF 2019, Seite 414

Kommentierung:

Die Eltern streiten über den Kindesunterhaltsanspruch des Kindes. Sie sind sich einig, dass die Betreuung des Kindes zu 55 % von der Mutter und zu 45 % vom Vater wahrgenommen wird. Die Fronten der Eltern sind verhärtet, moderierte Gespräche bei der Erziehungsberatungsstelle hat der Vater abgebrochen, eine Kommunikation der Eltern über die Belange des Kindes findet praktisch nicht statt.

Der Vater geht davon aus, dass unter Berücksichtigung des jeweiligen Betreuungsumfangs und der Mehrkosten des Betreuungswechsels der Unterhalt des Kindes quotal nach den Einkommensverhältnissen zu quotieren ist, hierbei auch zu berücksichtigen sei, dass er für das Kind zahlreiche Gegenstände des persönlichen Bedarfs bezahle und Kosten für Urlaube und Ausflüge etc. trage. Das Amtsgericht hat der Tochter einen Unterhaltsanspruch nach Düsseldorfer Tabelle zugesprochen und gerade keine quotale Wechselmodellberechnung durchgeführt, da es sich nur um einen sogenannten erweiterten Umgang und nicht um ein Wechselmodell handele. Finanzielle Mehrbelastungen, die sich durch den erweiterten Umgang ergeben, sind durch eine Herabstufung um eine oder mehrere Stufen der Düsseldorfer Tabelle aufzufangen. Deshalb hier statt 3. Einkommensgruppe der DT nur 1. Einkommensgruppe der DT. Hiergegen wendet sich der Vater. Es bleibt weiterhin bestritten, dass ein Wechselmodell gelebt wird. Die prozentuale Aufteilung reicht schon nicht.

Im vorliegenden Fall weist das Gericht ausdrücklich darauf hin, dass zwar der zeitliche Einsatz der Eltern für die Betreuung des Kindes zu berücksichtigen ist, entscheidend ist jedoch auch die Frage, welche Betreuungsintensität in den jeweiligen Zeiten vonnöten ist (BGH, FamRZ 2014, Seite 917, Wendl/Klinkhammer, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 9. Auflage, § 2, Rdn. 448). Bei einer Verteilung von 55 % zu 45 % liegt jedoch ohnehin schon ein Übergewicht bei der tatsächlichen Fürsorge für das Kind bei der Mutter. Solange das deutliche das Schwergewicht der Betreuung bei einem Elternteil liegt, ist eine quotale Wechselmodellberechnung nicht anzuwenden. Das ist hier der Fall. Nur wenn die Eltern annähernd oder fast 50 % zu 50 % sich die Versorgungs- und Erziehungsaufgaben teilen, greift die Wechselmodellrechtsprechung (Berechnung siehe Merkblatt Nr. 23, Ziffer IV. 3., des Verbandes ISUV/VDU).

Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass nach dem BGH ein paritätisches Wechselmodell nur dann angeordnet werden kann, wenn zwischen den Eltern eine tragfähige Kommunikations- und Kooperationsbasis besteht. In der Auslegung ist auch deshalb hier nicht von einem Wechselmodell auszugehen. Der Vater ist alleine barunterhaltspflichtig.

Einen möglichen Mehraufwand infolge des erweiterten Umgangs kann der Vater auch nicht geltend machen, da dem Aspekt durch die Gruppenherabstufung der DT Rechnung getragen ist. Selbst wenn man bei größeren Anschaffungen oder Beiträgen zu Sportvereinen etc. diese grundsätzlich dem Barunterhalt zuordnet, Bedarf es für eine Anrechnung/Abzug einer einvernehmlichen Entscheidung des anderen betreuenden/obhutgewährenden Elternteils dazu, dass diese Gegenstände etc. unterhaltsmindern angeschafft werden können. Es ist einem Umgangsberechtigten nicht gestattet, ohne Absprache mit dem anderen Dinge anzuschaffen, um sie dann unterhaltsmindernd geltend zu machen. Ohne eine entsprechende einvernehmliche Regelung mit dem betreuenden Elternteil ist das nicht möglich.

Das Kammergericht hat sich in seiner Beschlussbegründung auf die herrschende Rechtsprechung des BGH gestützt (BGH, FamRZ 2015, Seite 236, dort Betreuungsanteil des Vaters von 46,67 %). Auch verweist das Kammergericht ausdrücklich darauf, dass kein rein schematischer Zeitvergleich zu tätigen ist, sondern auch die Qualität der Betreuungszeiten zu berücksichtigen ist, wonach jeder Elternteil auch etwa die Hälfte der Versorgungs- und Erziehungsaufgaben wahrzunehmen hat (Absprache/Organisation von Arztbesuchen, Schulveranstaltungen, Freizeitaktivitäten, Hol- und Bringdienste etc.).

Es erscheint schon problematisch, dass bei einer festgestellten Betreuungsquote von 55 % zu 45 % von einem deutlichen Schwergewicht der Betreuung bei einem Elternteil ausgegangen wird. Diese Sichtweise kann man schon als „eng“ bezeichnen, mit der Folge, dass ein paritätisches Wechselmodell in der Praxis eher selten anzutreffen sein wird. Nach Auffassung des Verfassers erscheint die Entscheidung des Kammergerichts fehlerhaft, insbesondere darf man nicht übersehen, dass auch bei Betreuungsquoten unter 45 % ein erheblicher Teil des Geldbedarfs des Kindes während seines Aufenthalts bei diesem Elternteil durch Naturalleistung gedeckt wird (Ernährung, Kleidung, Wohnungsgewährung etc.). Mögen auch praktische Erwägung zur Berechnung eines Unterhalts dafür sprechen, ein Wechselmodell nur in seltenen Fällen anzunehmen, trotzdem spricht grundsätzlich nichts dagegen, auch bei einer Quote wie hier oder gar bis zu 40 % eine quotale Bemessung des Gesamtkinderunterhaltsbedarfs vorzunehmen (so auch Borth in Anmerkung zu diesem Urteil in FamRZ 2019, Seite 1322).

Auch Borth stellt fest, dass zwar die Unterhaltsberechnung schwieriger wird, aber im Hinblick auf die anerkannten gewandelten Betreuungsverhältnisse das starre Festhalten an der gewohnten Bestimmung des Kindesunterhalts nicht mehr gerechtfertigt ist. Diese Frage kann auch nicht abhängig gemacht werden von einer möglicherweise gebotenen Gesetzesänderung, sondern könnte auch nach der bestehenden Rechtslage bereits durch die Rechtsprechung berücksichtigt werden. Hieran „arbeitet“ auch der ISUV.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

Größere Geldgeschenke müssen nach Trennung vom Lebensgefährten des Kindes nur ausnahmsweise an die Eltern des Kindes vom Lebensgefährten zurückbezahlt werden.

Beschluss:
Gericht: BGH
Datum: 18.06.2019
Aktenzeichen: X ZR 107/16
Leitparagraph: § 313 BGB
Quelle: www.bundesgerichtshof.de

Kommentierung:

Der Bundesgerichtshof hatte sich mit einem Fall von Rückforderungen einer Schenkung zu beschäftigen. Klägerin war die Mutter ihrer Tochter, die mit dem Beklagten in nichtehelicher Lebensgemeinschaft gelebt hatte. Die Klägerin und ihr Ehemann hatten der Tochter und dem Lebensgefährten ca. 100.000 € zur Finanzierung einer Immobilie zugewandt. Nach noch nicht einmal 2 Jahren nach der Zuwendung ging die nichteheliche Lebensgemeinschaft zu Bruch. Die Klägerin hat die Hälfte des zugewandten Betrages vom ehemaligen Lebensgefährten ihrer Tochter zurückgefordert, hiervon einen prozentualen Abschlag wegen der ca. 2 Jahre zwischen Zuwendung und Trennung gemacht, und insgesamt 47.000 € gefordert.

Die Rechtsprechung hatte bislang Rückforderungsansprüche von Zuwendungen/Schenkungen von Eheleuten untereinander (sogenannte ehebezogene Zuwendungen) und von Partnern in nichtehelicher Lebensgemeinschaft (gemeinschaftsbezogene Zuwendungen) zu entscheiden gehabt. Unter Berücksichtigung von Zumutbarkeitskriterien hat der BGB unter bestimmten Voraussetzungen zumeist Rückforderungsansprüche nach den Regeln des Wegfalls der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) in engem Rahmen zugelassen. Insoweit richtet sich dies nach der Dauer der Lebensgemeinschaft vor der Zuwendung/Trennung, Einkommens- und Vermögensverhältnisse, Alter der Partner im Zeitpunkt der Trennung, Vorhandensein der Schenkung (ständige Rechtsprechung BGH, FamRZ 2012, Seite 1789 für Eheleute; BGH, FamRZ 2013, Seite 1295 für nichteheliche Lebensgemeinschaft).

Daneben hat der BGH auch schon über Rückforderung von Zuwendungen der Schwiegereltern gegen ihr Schweigerkind entschieden. Dies sollen keine ehebezogenen Zuwendungen sein, sondern Schenkungen (ehebezogene Schenkung). Auch hier greifen die Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage. Auch hier gelten folgende Kriterien:

– Dauer der Ehe des Kindes mit dem Schwiegerkind von der Zuwendung bis zur Trennung

– Höhe der noch vorhandenen Vermögensmehrung

– Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Schwiegerkindes/der Schweigereltern

Bei der Höhe des Rückgewähranspruchs ging die Rechtsprechung bislang davon aus, dass wenn die Ehe noch 20 Jahre Bestand hatte, dass dann der verfolgte Zweck erreicht war und somit kein Rückgewähranspruch mehr gegeben ist (OLG Frankfurt, FamRB 2013, Seite 237; OLG Düsseldorf FamRZ 2014, Seite 161/wenn die Ehe z. B. 10 Jahre nach der Zuwendung gescheitert war, konnte auch nur die Hälfte der Zuwendung zurückgefordert werden). Andere haben die Höhe des Rückgewähranspruchs bemessen nach dem Alter und der zukünftigen Lebenserwartung des Schwiegerkindes/eigenen Kindes und haben die Höhe des Rückforderungsanspruchs prozentual auf dieser Grundlage ermittelt. Zur Rückforderung von Eltern gegenüber dem nichtehelichen Lebensgefährten des eigenen Kindes gab es bislang keine Rechtsprechung.

Mit der jetzigen Entscheidung hat der BGH diese Frage erstmalig zu beantworten gehabt. Zuständig war in diesem Fall der 10. Zivilsenat des BGH und nicht der 12. Familiensenat des BGH. Der BGH hat auch für diesen Fall (wie bei Schwiegereltern) Rückforderungsansprüche der Eltern auf der Grundlage des Wegfalls der Geschäftsgrundlage zwar bejaht, aber die Grenzen sehr eng gesteckt:

Größere Geldgeschenke an das Kind und dessen Partner müssen nur dann zurückgezahlt werden, wenn die Beziehung ungewöhnlich schnell nach dem Zeitpunkt der Zuwendung zerbricht.

Dies steht im Widerspruch zur bisherigen „These“ des 12. Familiensenats, wonach erst ab einer Dauer von ca. 20 Jahren ein Rückgewähranspruch nicht mehr besteht. Der 10. Zivilsenat hat jetzt den Grundsatz aufgestellt, dass bei größeren Geldgeschenken und selbst bei Grundstücksschenkungen kein Rückforderungsanspruch besteht, wenn nicht ausnahmsweise – wie im zu entscheidenden Fall knapp 2 Jahre – die Beziehung kurz nach der Zuwendung zerbricht. Das Risiko, dass eine Beziehung nicht ewig hält, trägt der Schenker, und dieses Risiko verwirklicht sich eher recht schnell nach der Zuwendung. Leider hat der BGH zwar im zu entscheidenden Fall bei knapp 2 Jahren noch einen Rückforderungsanspruch gesehen, aber nicht gesagt, ab wann der Rückforderungsanspruch nicht mehr gegeben gewesen wäre (Einzelfall). Es wäre schön gewesen, wenn der BGH hier einen zeitlichen Rahmen vorgegeben hätte. Weiterhin hat der BGH entschieden, dass der Rückforderungsanspruch immer dann, wenn er begründet ist, zu 100 % besteht und einer Quotenberechnung nicht zugänglich ist. Ebenfalls hat der BGH ausgeführt, dass es keine Rolle spiele, ob die Kinder mit oder ohne Trauschein mit ihrem jeweiligen Lebensgefährten zusammenleben.

Diese Rechtsprechung des 10. Zivilsenats grenzt weitaus deutlicher die Rückforderungsmöglichkeiten von „Schwiegereltern“ ein. Ob der 12. Familiensenat dies so übernimmt, ggf. anders entscheidet oder sogar ein „großer“ Senat angerufen wird, bleibt abzuwarten.

Für den Rechtssuchenden und auch für Rechtsanwälte wird die Beurteilung der Chancen und Risiken eines Rückforderungsanspruchs einzuschätzen nicht leichter, im Gegenteil. Ist jetzt schon ab 2 bis 3 Jahren „Schluss“ mit Rückforderungsansprüchen? Auch bei Schwiegereltern? Gibt es neue/andere Ermessenskriterien für den Rückgewähranspruch dem Grunde nach und zur Höhe des Rückgewähranspruchs, wie sie der 12. Zivilsenat bislang aufgestellt hatte (BGH, FamRZ 2010, Seite 958; BGH, FamRZ 2006, Seite 394)? Die Einzelfallrechtsprechung und die Einzelfallkriterien spielen immer mehr eine größere Rolle und führen letztendlich zur Rechtsunsicherheit. Es bleibt abzuwarten, wie der 12. Familiensenat sich hierzu positioniert, es bleibt zu hoffen, dass auch der 12. Familiensenat alsbald Gelegenheit bekommt, diese Frage zu beantworten.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

1. Verletzt ein Ehegatte seine Verpflichtung, gemäß § 1353 I 2 BGB der gemeinsamen steuerlichen Veranlagung der Ehegatten (§ 26 EStG) zuzustimmen, kann dem anderen Ehegatten ein Erstattungsanspruch aus § 816 II BGB bzw. ein Schadensersatzanspruch aus § 280 I BGB zustehen.
2. Die Frage, ob die Ehegatten nach der ab dem Veranlagungsjahr 2013 geltenden Regelung nach § 26 II 4 Nr. 1 bis 3 EStG noch wirksam die Zusammenveranlagung wählen können, wenn der Steuerbescheid eines Ehegatten zur Einzelveranlagung bereits bestandskräftig ist, bedarf in dem auf Schadensersatz oder auf Erstattung gerichteten Verfahren keiner Entscheidung.
3. Für die Aufteilung einer Steuerschuld oder -erstattung ist das Verhältnis der Steuerbeträge im Fall einer fiktiven Einzelveranlagung gemäß §§ 268, 270 AO zugrunde zu legen. Dafür ist die festgesetzte Steuerschuld zum Quotienten aus der eigenen fiktiven Steuerschulden im Fall der Einzelveranlagung zu der Summe der fiktiven Steuerschulden beider Ehegatten im Fall ihrer Einzelveranlagung in Verhältnis zu setzen.

Beschluss:
Gericht: OLG Celle
Datum: 02.04.2019
Aktenzeichen: 21 UF 119/18
Leitparagraph: §§ 1353, 280, 816 II BGB; § 26 EStG
Quelle: NZFam 2019, Seite 557

Kommentierung:

Im vorliegenden Fall war die Ehe geschieden, Streit herrschte darüber, ob für Veranlagungszeiträume vor der Scheidung der Ehegatte zur steuerlichen Zusammenveranlagung verpflichtet werden kann, hilfsweise Schadensersatz in Höhe des Steuernachteils bei getrennter Veranlagung/Einzelveranlagung verlangen kann.

Das OLG wendet die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs konsequent an, wonach sich ein Ehegatte schadensersatzpflichtig macht, wenn er – solange die steuerlichen Voraussetzungen vorliegen – einer Zusammenveranlagung nicht zustimmt (BGH, NJW 2010, Seite 1978). Im Gegenzug muss man jedoch dem anderen Ehegatten die steuerlichen/zusätzlichen Belastungen ersetzen, die möglicherweise durch die Zusammenveranlagung entsteht. Mit dem Verlangen zur gemeinsamen Veranlagung muss der Ehegatte sich dazu verpflichten und erklären, dass er eventuelle finanzielle Nachteile des anderen ersetzt. Die Höhe des Schadensersatzanspruchs hat das OLG entsprechend der herrschenden Rechtsprechung nach dem Verhältnis der Steuerbeträge im Fall einer fiktiven Einzelveranlagung berechnet.

Soweit früher bei rechtskräftiger Veranlagung eines Ehegatten eine Rückkehr zur Zusammenveranlagung nicht mehr möglich war, so besteht das Wahlrecht der Ehegatten zwischen Zusammenveranlagung und Einzelveranlagung noch solange, solange einer der Ehegatten noch keinen Steuerbescheid erhalten hat. Da es seit VZ 2013 auch die unanfechtbare Einzelveranlagung gibt (§ 25 Abs. 3 EStG), ist immer zu prüfen, ob ein rechtskräftiger Einzelveranlagungsbescheid vorliegt (dann keine Zusammenveranlagung mehr möglich, sondern nur noch Schadensersatz), oder ein auf Einzelveranlagung von Ehegatten beruhender Bescheid ergangen ist (§ 26 a EStG), dann auch noch die Zusammenveranlagung möglich. Das sind jedoch steuerliche „Spitzfindigkeiten“. Entscheidend ist, dass es eine Verpflichtung des anderen Ehegatten auf Verlangen eines Ehegatten weiterhin gibt, dass man der Zusammenveranlagung zustimmt. Macht das der andere nicht, dann können auch Schadensersatzansprüche entstehen.

1. Die Verpflichtung zur Erklärung der Zustimmung zur gemeinsamen Veranlagung aus § 1353 BGB gilt auch über den Zeitpunkt der Ehescheidung hinaus.
2. Das Risiko eines tatsächlichen Ausfalls einer Freihalteverpflichtung kann im Hinblick auf die aus § 1353 I BGB nachwirkende Verpflichtung zum ehelichen Beistand ohne Leistung einer Sicherheit zumutbar sein.

Beschluss:
Gericht: OLG Hamburg
Datum: 15.03.2019
Aktenzeichen: 12 WF 40/19
Leitparagraph: §§ 1353 BGB; §§ 26, 26 b EStG
Quelle: NZFam 2019, Seite 601

Kommentierung:

Auch im hiesigen Fall streiten die Beteiligten um die Verpflichtung zur Zusammenveranlagung. Auch hier erklärt das Oberlandesgericht, dass jeder Ehegatte einen Anspruch darauf hat, dass der andere zur gemeinsamen Einkommensteuerveranlagung zustimmt, wenn er erklärt, den anderen von jeglichen wirtschaftlichen Nachteilen aus der gemeinsamen Veranlagung freizustellen. Dies ergibt sich aus § 1353 Abs. 1 BGB. Dies gilt auch dann, wenn der andere Ehegatte einen unanfechtbaren getrennt veranlagten Einkommensteuerbescheid hat. Das OLG sieht jedoch keine Verpflichtung, dass derjenige Ehegatte, der die Zustimmung zur Zusammenveranlagung begehrt, für etwaige finanzielle Nachteile im Vorfeld eine Sicherheit zu erbringen habe. Nur wenn in der Vergangenheit es hinsichtlich des Ausgleichs eines Steuernachteils zu Schwierigkeiten gekommen ist, könnte eine solche Sicherheit geboten sein. Im Übrigen besteht die Möglichkeit, bei der Zusammenveranlagung Antrag auf Aufteilung der Steuerschuld nach §§ 268, 269 AO zu stellen, sodass das Risiko für den Ehegatten, der zur Zustimmung verpflichtet ist, als gering zu bezeichnen ist, seinen finanziellen Ausgleich nicht zu erhalten.

Hinweis:

Der Anspruch auf Zustimmung zur Zusammenveranlagung besteht immer, auch wenn einer der Ehegatten bereits bestandskräftig die Einzelveranlagung nach § 26 a EStG durchgeführt hat, der andere Ehegatte aber noch nicht bestandskräftig veranlagt ist. Der Anspruch besteht für alle Zeiträume, in denen nach der Gesetzeslage eine Zusammenveranlagung gestattet ist, unabhängig davon, ob die Ehe bereits geschieden ist oder nicht. Für Zeiträume, in denen keine Zusammenveranlagung mehr möglich ist und Ehegattenunterhalt geleistet wurde, besteht die Möglichkeit des Absetzens der Unterhaltszahlungen (sogenanntes Realsplitting). Hier gelten die gleichen Regeln, wonach der andere Ehegatte zur diesem steuerlichen Realsplitting zustimmen muss, wenn der andere ihn von finanziellen Nachteilen freistellt. Selbiges gilt wie gesagt auch bei der Zustimmungsverpflichtung zur Zusammenveranlagung.

Weiterhin ist in diesen Fallkonstellationen zu empfehlen, den anderen Ehegatten aufzufordern, darzulegen, welche finanziellen Nachteile er erleiden könne, um abzuschätzen, ob die Zusammenveranlagung/Realsplitting letztendlich tatsächlich sich finanziell vorteilhaft darstellt oder nicht. Sollte z. B. dem anderen Ehegatten bereits ein Einkommensteuerbescheid vorliegen, besteht die Verpflichtung, diesen vorzulegen. Zur Gemeinsamen Veranlagung und zum Realsplitting wird vertiefend verwiesen auf die Merkblätter Nr. 52 und 55 des Verbandes ISUV/VDU.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

Der Anspruch des Kindes auf Ausbildungsunterhalt im Anschluss an die Beendigung der Schulausbildung für die Zeit der Ableistung eines freiwilligen sozialen (oder ökologischen) Jahres ist nicht mehr davon abhängig, dass dieses zwingende Voraussetzung für die geplante Ausbildung oder das angestrebte Studium ist.

Beschluss:
Gericht: OLG Düsseldorf
Datum: 01.03.2019
Aktenzeichen: Az. 3 WF 140/18
Leitparagraph: §§ 1606 III 2, 1610 II BGB
Quelle: NZFam 2019, Seite 586

Kommentierung:

Es ist immer wieder Gegenstand gerichtlicher Auseinandersetzungen, ob nach einer Schulausbildung ein freiwilliges soziales Jahr unterhaltsrechtlich zu unterstützen ist. Zumeist erhält das Kind bei Ableistung des freiwilligen sozialen Jahres sogenannte „Ausbildungsgelder“ bezahlt. Hier stellt sich die Frage, inwieweit dies auf den Unterhalt anzurechnen ist.

Das OLG hat entschieden, dass Ausbildungsunterhalt grundsätzlich auch für den Zeitraum eines freiwilligen sozialen Jahres geschuldet ist, selbst wenn die Inhalte nicht zwingend für die Erlangung einer späteren Ausbildung notwendig sind bzw. nicht auf eine spätere Ausbildung aufbauen. Das Jugendfreiwilligendienstgesetz will den Jugendlichen eine Orientierung geben und es ist nicht davon abhängig, dass ein solches Jahr zwingend Voraussetzung für die geplante Ausbildung ist. Das freiwillige soziale Jahr zielt darauf ab, dass die Freiwilligen neben beruflicher Orientierung und Arbeitserfahrung wichtige personale und soziale Kompetenzen erwerben. Daher ist ein freiwilliges soziales Jahr immer und für jede spätere Ausbildung zielführend. Das Ausbildungsgeld, welches gezahlt wird, ist – wie jeder Verdienst – um 100 € berufsbedingte Aufwendungen zu kürzen und dann auf den Unterhaltsanspruch anzurechnen.

Andere Gerichte sehen dies anders, danach wird ein solches freiwilliges soziales Jahr nur dann unterhaltsrechtlich zu unterstützen sein, wenn die Ausbildungsinhalte mit der späteren Ausbildung übereinstimmen bzw. sogar zwingende Voraussetzung für die angestrebte Ausbildung sind. In diesem Fällen wird argumentiert, dass dem Kind auch im Ausbildungsberuf eine ausreichende Orientierungsphase zugestanden wird, indem z. B. innerhalb des ersten Ausbildungsjahres oder in den ersten zwei Studiensemestern ebenso ein Ausbildungswechsel möglich ist, ohne dass dies unterhaltsschädlich wäre. Bislang ist bedauerlicherweise bei den Oberlandesgerichten keine einheitliche Rechtsprechung zu erblicken, die Tendenz geht jedoch dahin, dass das freiwillige soziale Jahr entsprechend der Entscheidung des OLG Düsseldorf unterhaltsrechtlich behandelt wird.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

Mangels näherer Angaben im Einzelfall stellen die Kosten für den Besuch eines Schülerhorts mit Mittagessen und Hausaufgabenbetreuung keinen Mehrbedarf des Kindes dar. Sie können nur als berufsbedingte Aufwendungen des betreuenden Elternteils berücksichtigt werden.

Beschluss:
Gericht: OLG Brandenburg
Datum: 31.05.2019
Aktenzeichen: 13 UF 170/18
Leitparagraph: §§ 1671, 1684 II, 1684 III, 1696 I 1 BGB
Quelle: NZFam 2019, Seite 546

Kommentierung:

Die Eltern sind beide berufstätig, auch die Mutter bei der die Kinder leben. Seit der Einschulung sind die Kinder m Kinderhort, die Mutter begehrt vom Vater Mehrbedarf in Höhe von 50 % der Hortkosten (abzüglich Verpflegungsanteil). Die Mutter stützt sich hier auf die Entscheidung des BGH vom 11.01.2017 (BGH, Az. XII ZB 565/15), wonach ausdrücklich anerkannt worden sei, dass Kindergarten- und Hortkosten als Mehrbedarf der Kinder gelten, es handele sich um den konkreten Hort um eine pädagogisch fördernde Einrichtung. Der Vater hingegen vertritt die Auffassung, dass die Hortkosten kein Mehrbedarf der Kinder sind. Die Betreuung der Kinder im Hort erfolgt ausschließlich aufgrund der Berufstätigkeit der Mutter, die grundsätzlich zur Leistung des Betreuungsunterhalts bzw. zur Betreuung verpflichtet sei. Somit stellen die Hortkosten allenfalls berufsbedingte Aufwendungen dar, jedoch keinen Mehrbedarf des Kindes. Im Hort ist ein besonderer pädagogischer Betreuungsanteil nicht ersichtlich. Der Hort macht nichts anderes als das, was ansich die Betreuungsperson schuldet, deshalb allenfalls berufsbedingte Aufwendungen (BGH, Beschluss vom 04.10.2017, Az. XII ZB 55/17).

Das Amtsgericht sieht es wie der Vater. Es handelt sich ausschließlich um berufsbedingte Aufwendungen und nicht um einen Mehrbedarf des Kindes. Das Amtsgericht führt aus, dass der BGH letztendlich in den hier zitierten Entscheidungen nicht über die Einordnung konkreter Hortkosten entscheiden musste. Nur in Ausnahmefällen handelt es sich um einen Mehrbedarf des Kindes, wenn von der Fremdbetreuung mehr geleistet wird als was vom betreuenden Elternteil im Rahmen der persönlichen Betreuung geschuldet wäre. Da ein Kindergarten in erster Linie erzieherischen Zwecken dient, ist es gerechtfertigt zwischen Kindergartenkosten und Hortkosten zu unterscheiden. Es mag zwar richtig sein, dass der BGH in seiner Entscheidung XII ZB 565/15 mitgeteilt hat, dass die für den Kindergarten aufgestellten Grundsätze auch für Hortkosten gelten sollen. Der BGH hatte aber nicht über Hortkosten zu entscheiden, sodass diese Ausführungen des BGH nicht maßgeblich sind und nur wenn besondere pädagogische Bedürfnisse im konkreten Einzelfall beim Kind bestehen oder bei dem betreuenden Elternteil Einschränkungen der Erziehungsfähigkeit vorliegen, könnte darüber nachgedacht werden, ob es sich um Mehrbedarf handelt. Eine pauschale und generelle Einordnung der Hortkosten als Mehrbedarf des Kindes ist daher nicht geboten – im Gegenteil, der Hort dient hauptsächlich der Ermöglichung der Berufstätigkeit und stellt letztendlich Fremdbetreuung dar. Es sind daher berufsbedingte Aufwendungen der Kindsmutter.

Diese Entscheidung erscheint zwar im Kontext mit der zitierten BGH-Entscheidung überraschend, ist jedoch letztendlich richtig. Das Gericht hat ermittelt, dass die Hortunterbringung wegen der Berufstätigkeit der Mutter erfolgt, zudem hat die Kindsmutter nichts vorgetragen, ob ein pädagogischer Betreuungsanteil in der Einrichtung vorhanden sei. Ein Kinderhort ist daher grundsätzlich zu behandeln wie eine Tagesmutter (BGH, FF 2018, Seite 26, Babysitter, Au-pair, Mittagsbetreuung, so auch für Hort bereits AG Karlsruhe, Beschluss vom 02.01.2019, Az. 1 F 1726/18, nicht veröffentlicht).

Diese Unterscheidung zwischen Mehrbedarf des Kindes und berufsbedingtem Aufwand des Elternteils ist hauptsächlich dann von Bedeutung, wenn kein Ehegattenunterhalt geschuldet ist. Denn dann kann der betreuende Elternteil die Kosten nirgends unterhaltsrechtlich „unterbringen“. Wenn Ehegattenunterhalt geschuldet wird und die Hortkosten vom Einkommen abgezogen werden, beteiligt sich durch den Halbteilungsgrundsatz letztendlich der andere Elternteil zur Hälfte an den Hortkosten. Wenn jedoch kein Ehegattenunterhalt geschuldet ist, können dann auch die Hortkosten nicht als Mehrbedarf des Kindes geltend gemacht werden und der ansich betreuende Elternteil muss die Hortkosten aus eigener Tasche bezahlen.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

1. Das Betreuungsmodell darf weder zur Regel noch zur gleichgewichtigen Variante hoheitlicher Anordnungen werden.
2. Die Anordnung des Wechselmodells setzt eine positive Feststellung über das Vorliegen der vom Bundesgerichtshof formulierten Anforderungen voraus.
3. Die Hürde zur Anordnung des Wechselmodells ist beträchtlich höher als diejenige für eine andere Umgangsregelung. Wird Umgang bei überwiegender Betreuung des Kindes in einem Elternhaushalt gewährt, so ist das darauf gerichtete Grundbedürfnis und Recht des Kindes bereits erfüllt. Die Anordnung des Wechselmodells hängt von darüber hinausgehenden Anforderungen ab.
4. Die Prognose, das Verhalten der Eltern oder eines Elternteils könnte sich bessern, nachdem das Wechselmodell angeordnet worden ist, ist zu unsicher. Die Anordnung des Wechselmodells ist grundsätzlich ungeeignet, die im Konflikt befangenen Eltern dadurch zu einem harmonischen Zusammenwirken in der Betreuung und Erziehung des Kindes zu veranlassen.

Beschluss:
Gericht: OLG Brandenburg
Datum: 31.05.2019
Aktenzeichen: 13 UF 170/18
Leitparagraph: §§ 1671, 1684 II, 1684 III, 1696 I 1 BGB
Quelle: NZFam 2019, Seite 546

Kommentierung:

Die Entscheidung des OLG Brandenburg ist eine von vielen zur Gesamtthematik des Wechselmodells. Entsprechend des BGH (BGH, NJW 2017, Seite 1815) ist die Anordnung eines Wechselmodells im Rahmen einer Umgangsreglung möglich. Zur Wahrung des Kindeswohls ist jedoch eine Kommunikationsfähigkeit der Eltern zur Bewältigung des Kooperationsbedarfs notwendig und muss letztendlich positiv festgestellt werden. Ein Wechselmodel darf auch nicht angeordnet werden um „auszuprobieren“, ob das Wechselmodell geeigneter ist oder nicht. Da Fragestellungen von Verschulden in Bezug auf die Kommunikationsbereitschaft der Eltern dem Umgangsrecht wesensfremd sind, muss die Praxis es hinnehmen, dass allein das objektive Vorliegen einer fehlenden Kommunikations- und/oder Kooperationsfähigkeit ausreicht, um einem Wechselmodell entgegenzustehen.

Auch das OLG Bamberg (NZFam 2019, Seite 574, Beschluss vom 01.03.2019, Az. 7 UF 226/18) führt in seiner Entscheidung aus, dass ein Wechselmodell im Rahmen der Umgangsrechts regelbar ist, jedoch die gleichen Kriterien wie für die Übertragung eines gemeinsamen Sorgerechts maßgeblich sind – nämlich Kooperations- und Kommunikationsfähigkeit. Das OLG Bamberg weist ausdrücklich darauf hin, dass das Gesetz keine bestimmte Betreuungsform kennt, der Einzelfall ist maßgeblich (BGH, FamRZ 2017, Seite 532, OLG Frankfurt, FamRZ 2019, Seite 206). Die Erziehungseignung der Eltern, die Beziehung der Kinder zu den Eltern, die Bindungstoleranz, das Förderprinzip, der Grundsatz der Kontinuität sowie der Wille der Kinder sind maßgeblich. Ein Wechselmodell stellt an Eltern und Kinder höhere Anforderungen, sodass bei hoher elterlicher Konfliktbelastung ein Wechselmodell üblicherweise nicht in Betracht kommt.

Das Kammergericht Berlin (Beschluss vom 15.04.2019, Az. 13 UF 89/16, NZFam 2019, Seite 496) grenzt das paritätische Wechselmodell vom erweiterten Umgang ab und führt zu Kosten des Umgangs aus. Hier ist darauf hinzuweisen, dass es beim Wechselmodell die vom BGH entwickelte Unterhaltsberechnung unter Berücksichtigung der wechselmodellbedingten Mehrkosten gibt und daher „Umgangskosten“ ansich keine Rolle spielen.

Das Wechselmodell ist auch Gegenstand sozialgerichtlicher Entscheidungen, wenn es um die Frage geht, ob ein oder beide Elternteile im Wechselmodell entsprechende Aufwendungen für Unterkunft, Heizung etc. komplett erhalten oder nur anteilig. Hier kommt es dann auch darauf an, ob nur ein Elternteil im Sinne der sozialrechtlichen Rechtsprechung „alleinerziehend“ ist oder beide Elternteile (Anspruch auf anteiligen Mehrbedarf bei Alleinerziehung). Grundsatz: Hält sich ein Kind getrennt wohnender Elternteile überwiegend bei einem Elternteil auf, begründen umgangsbedingte höhere Wohnkosten keinen zusätzlichen Bedarf des Kindes (BSG vom 17.02.2016, Az. B 4 AS 2/15 R). Wenn sich jedoch eine Hauptverantwortung nur eines Elternteils für ein Kind nicht feststellen lässt, hat das Kind einen grundsicherungsrechtlich anzuerkennenden Wohnbedarf in den Wohnungen beider Eltern (BSG, Az. B 14 AS 23/18 R).

Das Wechselmodell wird auch in Zukunft im Familienrecht eine große Rolle spielen, die Euphorie, die der BGH mit seiner Entscheidung NJW 2017, Seite 1815 hervorgerufen hat, wird durch die Instanzgerichte „eingedämmt“, da ein Wechselmodell gegen den Willen eines Elternteiles bei fehlender Kommunikations- und Kooperationsfähigkeit – egal von wem ggf. provoziert – nach Auffassung der Instanzgerichte dem Kindeswohl nicht dient und somit auf die Fälle beschränkt bleiben wird, bei denen die Eltern ohnehin „miteinander können“.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

1. Kindbezogene Bestandteile der Dienst- und Versorgungsbezüge, die ein beamteter Elternteil bezieht, sind nicht zwischen den Elternteilen auszugleichen, weil sie mit dem Kindergeld nicht vergleichbar sind. Die kindbezogenen Bestandteile der Beamtenbezüge sind nur dem für die Unterhaltsbemessung relevanten Einkommen des Empfängers zuzurechnen. Dies gilt auch für den erhöhten Beihilfebemessungssatz, den ein zwei oder mehr Kinder betreuender Beamter erhält, auch wenn der andere Elternteil auch Beamter ist.
2. Das bloße Unterlassen der Geltendmachung des Unterhalts kann das Umstandsmoment der Verwirkung nicht begründen.

Beschluss:
Gericht: BGH
Datum: 07.02.2018
Aktenzeichen: XII ZB 338/17
Leitparagraph: § 1614 BGB
Quelle: www.bundesgerichtshof.de

Kommentierung:

Der Vater (Richter) zweier minderjähriger Kinder verlangte von der Mutter (verbeamtete Lehrerin) einen Ausgleich (hälftig) für die Ersparnisse, welche die Mutter wegen der Betreuung der Kinder und der damit verbundenen Erhöhung des Beihilfebemessungssatzes erhielt. Das OLG hat einen entsprechenden familienrechtlichen Ausgleichsanspruch bejaht, der BGH hat zugunsten der Mutter entschieden und hat die Entscheidung des OLG aufgehoben.

Der BGH begründet seine Entscheidung damit, dass zwar die Mutter wegen des Vorhandesseins von unterhaltsberechtigten Kindern Einkommensvorteile hat, dies jedoch nur aufgrund ihres eigenen Beamtenverhältnisses. Über den familienrechtlichen Ausgleichsanspruch können nach Auffassung des BGH staatliche Leistungen ausgeglichen werden, die beiden Elternteilen zur Erleichterung des Kindesunterhaltes zugutekommen sollen aber nur einem Elternteil tatsächlich zufließen. Der erhöhte Beihilfebemessungssatz und das dadurch erhöhte Einkommen ist jedoch keine öffentliche Sozialleistung, die beiden Elternteilen zur Erleichterung des Kindesunterhaltes zukommt, sondern es handelt sich ausschließlich um die Erfüllung der „Alimentationsverpflichtung“ des Staates gegenüber einem Beamten. Der BGH hat weiter ausgeführt, dass in einem Unterhaltsverfahren die verbesserte Einkommenssituation (in diesem Fall der Mutter) natürlich bei der Einkommensbemessung des betreuenden Elternteils zu berücksichtigen ist und insoweit bei einer etwaigen Berechnung eines Ehegattenunterhalts indirekt auswirkt, aber nicht per se zwischen den Eltern zu teilen wäre.

Im zweiten Leitsatz hat sich der BGH mit der Frage der Verwirkung auseinandergesetzt. Nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung des BGH reicht das Nichtverfolgen eines Unterhaltsanspruchs über mehr als ein Jahr zwar für das sogenannte Zeitmoment aber keineswegs für das sogenannte Umstandsmoment. Zum reinen Zeitablauf müssen auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde seinen Anspruch nicht mehr geltend machen (BGH, Beschluss vom 31.01.2018, Az. XII ZB 133/17). An dieser Stelle wird nochmals ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Vertrauenstatbestand nicht durch bloßen Zeitablauf geschaffen werden kann. Dementsprechend kann ein bloßes Unterlassen der Geltendmachung des Anspruchs für sich genommen kein berechtigtes Vertrauen des Unterhaltsschuldners auslösen, er wäre nicht zur Zahlung von Unterhalt verpflichtet. Dies gilt nicht nur für eine bloße Untätigkeit des Unterhaltsberechtigten, sondern grundsätzlich auch für die von diesem unterlassene Fortsetzung einer bereits begonnenen Geltendmachung.

Der manchmal vertretene Ansatz, dass wenn ein Unterhaltsberechtigter seinen Anspruch über mehr als ein Jahr seinen Anspruch nicht mehr weiterverfolgt, dass dann Verwirkung eingetreten ist, ist daher schlichtweg unrichtig. Es müssen Umstände hinzutreten, die eine Verwirkung rechtfertigen, z. B. die ausdrückliche Erklärung, dass kein weiterer Unterhalt gefordert wird oder andere äußere Umstände, die den Unterhaltsschuldner dazu bewegen können, davon ausgehen zu dürfen, keinen oder nicht mehr Unterhalt zahlen zu müssen. Der reine Zeitablauf von einem Jahr reicht nicht.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

Kein Anspruch auf Umgang mit Hund nach Scheidung.

Beschluss:
Gericht: OLG Stuttgart
Datum: 16.04.2019
Aktenzeichen: 18 UF 57/19
Leitparagraph: §§ 1361 a, 1568 b, 90 a BGB
Quelle:NZ Fam 2019, S. 540

Kommentierung:

Bei dieser Entscheidung handelt es sich um einen Lebenssachverhalt, der nicht selten auftritt. Mit solchen Fragen hat sich das Familiengericht zu beschäftigen. Eine Frau hatte die Herausgabe eines vorehelich angeschafften Hundes verlangt und ist hierbei bei dem OLG Stuttgart gescheitert. Die Frau konnte kein Miteigentum an dem Hund beweisen, zudem hat das Gericht darauf hingewiesen, dass es ein Recht auf Umgang mit einem Hund nicht gibt.

Auf Tiere ist gemäß § 90 a BGB grundsätzlich das „Sachenrecht“ anzuwenden. Sie sind zwar nach § 90 a Abs. 1 BGB keine Sachen sondern ein Mitgeschöpf, trotz alledem sind die für Sachen geltenden Vorschriften entsprechend anwendbar. Demnach richtet sich die Zuweisung eines Hundes nach der Scheidung nach der für Haushaltsgegenstände geltenden Vorschrift des § 1568 b Abs. 1 BGB, die eine gerichtliche Überlassung an einen Ehepartner nur bei im gemeinsamen Eigentum stehenden Haushaltsgegenständen vorsieht (selbiges gilt für die Trennungszeit, auch hier wird zwischen Alleineigentum und Miteigentum unterschieden. In der Trennungszeit gilt auch die Miteigentumsvermutung des § 1568 b Abs. 2 BGB, OLG Koblenz, FamRZ 2016, Seite 1770). Kann kein Ehegatte Alleineigentum beweisen, so gilt das betreffende Haustier als gemeinsames Eigentum (OLG Stuttgart, FamRZ 2014, Seite 1300). Im hier vorliegenden Fall konnte die Ehefrau kein Miteigentum nachweisen, sodass ihr geltend gemachter Anspruch auf Herausgebe abgewiesen wurde. Zudem hat das OLG Stuttgart die herrschende Rechtsprechung nochmals bestätigt, wonach es keinen gesetzlichen Anspruch auf Regelung eines Umgangsrechtes gibt.

Das OLG Stuttgart hat daher auch keine Ausführungen tätigen müssen, was gewesen wäre, wenn der Hund im Miteigentum gestanden wäre. Hierzu hat das OLG Nürnberg mit Beschluss vom 07.12.2019, Az. 10 UF 1249/16 (NZFam 2017, Seite 158 ff.) folgendes ausgeführt:

1. Als Haustiere gehaltene Hunde sind Haushaltsgegenstände. Die Einordnung als Haushaltsgegenstände schließt eine Berücksichtigung, dass Tiere nach § 90 a BGB ansich keine Sachen im Rechtssinne sind, nicht aus.
2. Bei der Entscheidung über die Zuweisung von Haustieren bei Miteigentum sind das Affektionsinteresse der Beteiligten, die praktizierte Sorge für das Tier und Gesichtspunkte des Tierschutzes – insbesondere die Versorgung und Betreuung des Tieres, aber auch das Zusammenleben mehrerer Tiere in einem Rudel zu berücksichtigen.

Das OLG Nürnberg hat Gesichtspunkte des Tierschutzes in den Vordergrund gestellt und den Verbleib des Tieres in der gewohnten Umgebung als maßgeblich angesehen. In einer Billigkeitsentscheidung sind jedoch alle maßgeblichen Gesichtspunkte miteinzubeziehen. Auch das OLG Nürnberg weist jedoch darauf hin, dass das Zuweisungsverfahren nach den §§ 1361 a BGB (Getrenntleben) bzw. 1568 b BGB (bei Scheidung) keine Rechtsgrundlage für ein Umgangsbegehren mit dem Hund bietet, da es eine Umgangsregelung für Hunde nicht gibt (OLG Hamm, FamRZ 2011, Seite 893; OLG Bamberg, FamRZ 2004, Seite 559 u. a.).

Es ist daher immer von entscheidender Bedeutung, wer Eigentümer des Tieres ist, im Zweifelsfall wird vermutet, dass beide Eheleute Miteigentümer sind. In diesem Fall sind dann Billigkeitskriterien maßgeblich, an wen die Zuweisung des Tieres erfolgt.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

a) Der personensorgeberechtigte Elternteil hat wie auch der umgangsberechtigte Elternteil in entsprechender Anwendung der §§ 1632 Abs. 1, 1684 Abs. 2 BGB grundsätzlich einen Anspruch auf Herausgabe des Kinderreisepasses.

b) Der Herausgabeanspruch besteht nur insoweit, als der berechtigte Elternteil für die Ausübung seines Rechts den Kinderreisepass benötigt.

c) Die berechtigte Besorgnis, dass der die Herausgabe begehrende Elternteil mit Hilfe des Kinderreisepasses seine elterlichen Befugnisse überschreiten (etwa das Kind ins Ausland entführen) will, kann dem Herausgabeanspruch entgegenstehen.

Beschluss:
Gericht: BGH
Datum: 27.03.2019
Aktenzeichen: XII ZB 345/18
Leitparagraph: §§ 1632 Abs. 1, 1684 Abs. 2 BGB
Quelle: www.bundesgerichtshof.de

Kommentierung:

Die Eltern haben das gemeinsame Sorgerecht (nicht verheiratete getrennt lebende Eltern), das minderjährige Kind hat seinen gewöhnlichen Aufenthalt bei der Mutter, die aus Kamerun stammt. Sie hat Asyl beantragt, Realschulabschluss hat sie bereits erlangt und will weiterhin die Schule besuchen. Den Reisepass hat der Vater, die Mutter beantragt, diesen herauszugeben. Das Amtsgericht hat den Vater zur Herausgabe verpflichtet, das Oberlandesgericht hat dies abgelehnt mangels Rechtsgrundlage. Der BGH hat die Rechtsbeschwerde der Mutter als begründet angesehen und hat die angefochtene Entscheidung aufgehoben und zur Herausgabe des Passes verurteilt.

Die juristische Frage, ob es irgendeine Rechtsgrundlage für die Herausgabe eines Reisepasses gibt, interessiert grundsätzlich den Rechtssuchenden nicht. Es braucht Lösungen. Der BGH hat entschieden, dass analog §§ 1632 Abs. 1, 1684 Abs. 2 BGB ein Herausgabeanspruch dann besteht, wenn ein Elternteil diesen Reisepass benötigt (z. B. für Urlaub) und – wie hier – nicht anzunehmen ist, dass der Elternteil seine Elternrechte überschreiten wird und anzunehmen ist, dass der Elternteil mit dem Kind wieder zurückkehrt (wegen der Verwurzelung der Mutter in Deutschland gab es keine Anhaltspunkte für eine Kindesentführung nach Kamerun).

Damit hat der BGH diese offene Rechtsfrage entschieden, andere vertretene Rechtsauffassungen verworfen:

Keine Herausgabe, weil keine Anspruchsgrundlage, es besteht Gesetzeslücke, die nicht durch weite Auslegung geschlossen werden darf, der Gesetzgeber sei gefordert.

Herausgabeanspruch, weil

extensive Auslegung von § 1632 BGB

sorgerechtlicher Anspruch, weil notwendig zur Ausübung der elterlichen Sorge

analoge Anwendung des Unterhaltsrechts bzw. Anex des Unterhaltsanspruchs (so OLG Nürnberg, FamRZ 2016, Seite 563 für Impfpass und Untersuchungsheft des Kindes)

Herausgabeanspruch aus Wohlverhaltenspflicht gemäß § 1618 a i.V.m. § 242 BGB

Anspruch aus § 985 BGB, Eigentum des Passes des Kindes.

Der BGH hat darauf verwiesen, dass der Personalausweis Eigentum der Bundesrepublik Deutschland ist und daher kein Eigentumsanspruch bestehen kann, ebenso wenig ein Besitzanspruch wegen evtl. verbotener Eigenmacht. Weiterhin negiert der BGH einen Anspruch aus dem Unterhaltsrecht, ebenso eine direkte Anwendung der sorgerechtlichen Regelungen des § 1632 BGB. Auch § 1618 BGB gibt keine Rechtsgrundlage, da die Generalklausel des § 1618 BGB nur das persönliche Verhältnis zwischen Kind und Eltern betrifft und keinen Herausgabeanspruch.

Der Herausgabeanspruch ergibt sich jedoch aus einer analogen Anwendung des sorgerechtlichen Herausgabeanspruchs des Kindes (§ 1632 BGB) bzw. des Herausgabeanspruchs des Kindes im Umgangsrecht (§ 1684 BGB).

Ich erspare mir an dieser Stelle weitere dogmatische juristische Ausführungen des BGH, der BGH hat entschieden. Der BGH hat jedoch flankierend darauf hingewiesen, dass ein Herausgabeanspruch natürlich nur dann besteht, wenn der begehrende Elternteil auf den Pass angewiesen ist (das gilt somit sowohl für den umgangsberechtigten Elternteil als auch für den Elternteil bei gemeinsamer Sorge, bei dem das Kind lebt). Im Einzelfall kann dieser Herausgabeanspruch verneint werden, wenn die berechtigte Besorgnis besteht, dass der begehrende Elternteil mithilfe des Reisepasses seine elterlichen Befugnisse überschreiten will, etwa das Kind ins Ausland entführen will. Im vorliegenden Einzelfall hat das OLG hierzu ausreichend Feststellungen getroffen, die nicht zu beanstanden sind, wonach eine Verwurzelung der Mutter in Deutschland vorliegt. Da im Übrigen alle Voraussetzungen vorlagen, hat der BGH zur Herausgabe des Reisepasses verurteilt.

Mit dieser Entscheidung ist der langjährige Streit über die Herausgabe von Reisepässen durch den BGH entschieden worden.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

Ausgleichszahlungen zur Abfindung eines Versorgungsausgleichsanspruchs sind für Veranlagungszeiträume bis 2015 als Werbungskosten gemäß § 9 EStG steuerlich zu berücksichtigen, ab VZ 2015 als Sonderausgaben gemäß § 10 Abs. 1 a Nr. 3 EStG.

Beschluss:
Gericht: FG Baden-Württemberg/Stuttgart
Datum: 19.03.2019
Aktenzeichen: 10 K 3881/16
Leitparagraph: §§ 9, 10 EStG
Quelle:Pressemitteilung Finanzgericht

Kommentierung:

Das Finanzgericht Baden-Württemberg hat jetzt im Jahr 2019 über den im Streit stehenden Veranlagungszeitraum 2010 zu entscheiden gehabt, ob die Ausgleichszahlung steuerlich zu berücksichtigen ist – als Werbungskosten. Das Finanzgericht hat festgestellt, dass die Ausgleichszahlung keine Einkommensverwendung ist, sondern gemäß § 9 EStG der Sicherung der Einnahmen dient, und somit ein Werbungskostenabzug möglich ist. Hierbei hat jedoch das Gericht darauf hingewiesen, dass für das Jahr 2010 die im Jahr 2015 eingeführte Norm des § 10 Abs. 1 a Nr. 3 EStG (Zuweisung einer Ausgleichszahlung zu den Sonderausgaben) noch nicht gegolten hat. Vor dieser Entscheidung und vor der Gesetzesänderung gab es sehr unterschiedliche Rechtsprechung, die auch heute noch von Bedeutung ist, nachdem sowohl derartige Sachverhalte noch für Veranlagungszeiträume vor 2015 als auch für Veranlagungszeiträume ab 2015 ggf. noch gerichtlich zu klären sind. Daher an dieser Stelle ein kurzer Überblick über die Rechtsprechung zu dieser Problematik:

Nach der Rechtslage bis 2014 ging bislang die Rechtsprechung davon aus, dass private Zahlungen zum Ausschluss des Versorgungsausgleichs beim ausgleichspflichtigen Ehegatten weder als Werbungskosten noch als Sonderausgaben absetzbar sind (BStBl 2010, Seite 323; BFH-Urteil vom 15.06.2010, Az. X R 23/08).

Im Jahr 2012 hat dann der BFH entschieden, dass eine solche Zahlung also Sonderausgaben absetzbar seien (BFH-Urteil vom 22.08.2012, Az. X R 36/09). Anders wurde dies bei Beamten beurteilt, dort wurden sie als Werbungskosten anerkannt (zuletzt BFH-Urteil vom 24.03.2011, Az. VI R 59/10).

Das FG Münster hat dann zu dieser verworrenen, unklaren Rechtslage eine weitere Variante hinzugefügt: Eine Ausgleichszahlung eines Angestellten soll danach als Werbungskosten absetzbar sein, dies sei vorrangig dem Sonderausgabenabzug (FG Münster, Urteil vom 11.11.2015, Az. 7 K 453/15).

Jetzt die Entscheidung des FG Baden-Württemberg (siehe oben), die die Absetzbarkeit ebenso als Werbungskosten für Veranlagungszeiträume bis 2015 bestätigt hat.

Diese Rechtsunsicherheit – wohl geklärt zugunsten der Absetzbarkeit als Werbungskosten – ist durch die neue Rechtslage ab Veranlagungszeitraum 2015 nicht mehr gegeben. Ab VZ 2015 bestimmt § 10 Abs. 1 a Nr. 3 EStG, dass Zahlungen zur Vermeidung der Durchführung des Versorgungsausgleichs als Sonderausgaben absetzbar sind, dies gilt für Jedermann.

Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass beim Empfänger der Ausgleichszahlung diese Zahlung als Einnahme (sonstige Einkünfte) zu versteuern ist. Diese steuerliche Konsequenz ist bei Verzicht/Teilverzicht auf Durchführung des Versorgungsausgleichs gegen Abfindungszahlung/Ausgleichszahlung zu beachten und zu berücksichtigen.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

Hat das Familiengericht nach Trennung der Eltern das Aufenthaltsbestimmungsrecht für ein Kind im Rahmen eines sorgerechtlichen Verfahrens einem Elternteil zugeordnet (Residenzmodell), müssen triftige Kindeswohlgründe i. S. von § 1696 BGB vorliegen, um später eine Umgangsregelung im Sinne eines paritätischen Wechselmodells anzuordnen.

Beschluss:
Gericht: OLG Frankfurt a. M
Datum: 16.10.2018
Aktenzeichen: 1 UF 74/18
Leitparagraph: § 1696 BGB
Quelle: NZFam 2019, Seite 42

Kommentierung:

Der Vater hatte zunächst den Antrag gestellt, ihm zukünftig das Aufenthaltsbestimmungsrecht für die drei Kinder (zwischen 7 und 9 Jahre alt) zu übertragen. Auf den hilfsweise gestellten Antrag zumindest ein paritätisches Wechselmodell anzuordnen, hat das Familiengericht „nur“ einen ausgedehnten Umgang festgelegt. Hiergegen hat der Vater Beschwerde zum OLG eingelegt. Das Hauptargument des OLG war, dass keine „triftigen“ Gründe vorlägen, die das Kindeswohl betreffen. Das OLG hat insoweit den Maßstab des § 1696 Abs. 1 BGB zugrunde gelegt, der sicherstellen soll, dass bereits getroffene gerichtliche Entscheidungen nur in engen Grenze der Abänderung unterliegen. Auch wenn es sich hierbei letztendlich um ein Umgangsverfahren gehandelt hat, geht das OLG bei seinem Maßstab für die Abänderung von der sorgerechtlichen Norm des § 1696 BGB aus. Insbesondere hat das OLG ausgeführt, dass ein triftiger Grund für eine Abänderungsentscheidung nicht darin zu sehen ist, dass das Wechselmodell generell vorzugswürdig sei. Im Hinblick auf die Anwendbarkeit des § 1696 Abs. 1 BGB hat das OLG die Rechtsbeschwerde zum BGH zugelassen.

Durch diese Entscheidung wird deutlich, dass man Sorgerechtsregelungen auch im Kontext mit Umgangsregelungen zu beachten hat und umgekehrt. Die Hürde der Abänderbarkeit i. S. d. § 1696 BGB ist grundsätzlich recht hoch, sodass auch andere Gerichten insbesondere auch bei Einzelfragen zum Sorgerecht die Hürde des § 1696 BGB als nicht zwingend erforderlich erachten. Das OLG Frankfurt hat sogar die hohe Hürde der Abänderbarkeit im Umgangsverfahren angewandt. Ob dies vor dem BGH Bestand hat, bleibt abzuwarten.

1. Die gerichtliche Anordnung eines paritätischen Wechselmodells setzt eine bestehende Kommunikations- und Kooperationsfähigkeit der Eltern voraus.
2. Ist das Verhältnis der Eltern erheblich konfliktbelastet, so liegt die auf ein paritätisches Wechselmodell gerichtete Anordnung in der Regel nicht im wohlverstandenen Interesse des Kindes. Das gilt insbesondere dann, wenn die Wohnorte der Eltern weit auseinanderliegen (hier ca. 100 km) und eine verlässliche Planung wegen ständig wechselnder Arbeitszeiten eines Elternteils nicht möglich ist.

Beschluss:
Gericht: OLG Bremen
Datum: 16.08.2018
Aktenzeichen: 4 UF 57/18
Leitparagraph: §§ 1671, 1684 BGB
Quelle: NZFam 2018, Seite 953

Kommentierung:

Die Beteiligten streiten um das Aufenthaltsbestimmungsrecht. Das Amtsgericht hat das Aufenthaltsbestimmungsrecht der Mutter übertragen. Hiergegen hat der Vater Beschwerde beim OLG eingelegt und verfolgt sein erstinstanzliches Ziel eines Wechselmodells.

Das OLG Bremen hat die Beschwerde als unbegründet zurückgewiesen. Eine Sorgerechtsentscheidung nach § 1671 Abs. 1 Nr. 2 BGB erfordere eine doppelte Kindswohlprüfung. Es sei in zwei Stufen zu prüfen, ob erstens die Aufhebung der gemeinsamen Sorge und zweitens die Übertragung auf den Antragsteller dem Kindeswohl am besten entspricht. Das OLG geht davon aus, dass das Aufenthaltsbestimmungsrecht hier zu regeln ist, da sich die Kindeseltern nicht auf den Lebensmittelpunkt einigen können. Zudem liegen die Voraussetzungen für die Anordnung eines Wechselmodells nicht vor. Das OLG hebt heraus, dass das Wechselmodell keinen Vorrang vor anderen Betreuungsmodellen hat. Ein Wechselmodell erfordert einen erhöhten Abstimmungs- und Kooperationsbedarf, geeignete äußere Rahmenbedingungen (Nähe der elterlichen Haushalte, Erreichbarkeit von Schule etc.), aber auch eine bestehende Kooperations- und Kommunikationsfähigkeit der Eltern. Da eine hohe elterliche Konfliktbelastung vorliegt, war schon aus diesem Grund, neben der Entfernung der Haushalte, ein Wechselmodell abzulehnen.

Diese Entscheidung des OLG Bremen zeigt erneut, dass ein Wechselmodell nach den vom BGH aufgestellten Maßstäben bei hoher elterlicher Konfliktbelastung regelmäßig nicht dem Kindeswohl entsprechen wird. So ist die Ablehnung eines Wechselmodells durch ein Elternteil ein Indiz für hohe Konfliktbelastung, aber auch geführte gerichtliche Umgangsverfahren vor dem Familiengericht. Trotz der Entscheidung des BGH zur grundsätzlichen Errichtung eines Wechselmodells auch gegen den Willen eines Elternteils, zeigt die Praxis, dass bei Zerstrittenheit der Eltern ein Wechselmodell von den Gerichten nur selten installiert wird.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

Ein minderjähriges Kind hat einen Anspruch auf die Errichtung eines unbefristeten Titels über zu zahlenden Kindesunterhalt, also eines Titels, der nicht auf die Zeit der Minderjährigkeit begrenzt ist.

Beschluss:
Gericht: OLG Bamberg
Datum: 14.05.2018
Aktenzeichen: 2 UF 14/18
Leitparagraph: § 1601 BGB
Quelle: NZFam 2018, Seite 998

Kommentierung:

Bei einem minderjährigen Kind ist es ständige Rechtsprechung, dass ein Anspruch auf Titulierung des Kindesunterhaltes besteht. Titulierung bedeutet die Vorlage einer vollstreckbaren Urkunde, die es dem unterhaltsberechtigten Kind ermöglicht, bei Ausbleiben der Unterhaltszahlung direkt in eine Zwangsvollstreckung einzutreten und nicht erst ein gerichtliches Verfahren zu führen. Vollstreckbare Titel sind z. B. ein gerichtliches Urteil/Beschluss, ein gerichtlicher Vergleich, eine notarielle Urkunde mit Zwangsvollstreckungsunterwerfung, aber auch und insbesondere eine Jugendamtsurkunde, die kostenfrei bei jedem Jugendamt auf Antrag des Unterhaltsverpflichteten errichtet werden kann. Insbesondere weil es diese kostenfreie Möglichkeit gibt, besteht bei Minderjährigenunterhalt die Verpflichtung des Unterhaltsverpflichteten, einen solchen vollstreckbaren Titel errichten zu lassen.

Im vorliegenden Fall hat der unterhaltsverpflichtete Vater zwar eine Notarurkunde errichten lassen, mit der er eine Zahlungspflicht i. H. v. 144 % des jeweiligen Mindestunterhaltes der jeweiligen Altersstufe unter Abzug des jeweils hälftigen Kindergeldes anerkannt hat. Er hat sich der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen. Er hat jedoch auch diesen Unterhalt in der Urkunde befristet bis zur Vollendung des 18. Lebensjahres (Volljährigkeit) des Kindes. Auch Jugendämter befristen zum Teil auf Wunsch des Unterhaltsverpflichteten Jugendamtsurkunden bis zur Volljährigkeit (sehr unterschiedliche Handhabe der Jugendämter). Das Kind wendet sich im Rahmen einer Abänderungsklage gegen die Befristung und verlangt einen über die Volljährigkeit hinausgehenden Unterhaltstitel. Das OLG Bamberg hat dem Kind Recht gegeben, mit dem Argument, dass Unterhaltstitel grundsätzlich unbefristet zu erstellen sind. Zudem ist der Kindesunterhaltsanspruch, der seine Grundlage in den §§ 1601, 1612 a BGB hat, ein einheitlicher Anspruch, nämlich der Verwandtenunterhalt, der keine Differenzierung zwischen minderjährigem und volljährigem Kind vorsieht (anders bei Getrenntlebendunterhalt und nachehelichem Unterhalt, dies sind zwei unterschiedliche Unterhaltsansprüche). Das OLG stellt zwar fest, dass eine dynamisierte, in Prozenten ausgedrückte Titulierung nur in der Zeit der Minderjährigkeit verlangt werden kann und dass sich grundsätzlich der Minderjährigenunterhalt (Barunterhalt des nicht betreuenden Elternteiles gemäß Düsseldorfer Tabelle) und der Volljährigenunterhalt (Quotenbarunterhalt beider Elternteile unter Berücksichtigung der Einkommensverhältnisse) anders berechnen, trotzdem überwiegt der Grundsatz der „Anspruchsidentität“ beim Verwandtenunterhalt, mit der Folge, dass ein Anspruch auf Titulierung über die Volljährigkeit hinaus besteht. Das OLG führt weiter aus, dass eben zukünftige Entwicklungen nicht vorhergesehen werden können und dass Veränderungen in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht vom Unterhaltsverpflichteten zu gegebener Zeit mit einem Abänderungsverfahren geltend gemacht werden können.

Der Kommentator (Vorsitzender Richter OLG Frankfurt a. Main, Klaus-Jürgen Grün) stimmt dieser Entscheidung ohne Einschränkungen zu und verweist darauf, dass dies auch der herrschenden Rechtsprechung anderer Oberlandesgerichte entspricht (OLG Hamm, FamRZ 2012, Seite 129; OLG Celle, Beschluss vom 15.12.2016, Az. 19 UF 134/16, BeckRS 2016, 125550). Er führt weiter aus, dass es allein der Unterhaltsberechtigte bestimmen kann, ob eine Titulierung des Unterhalts in dynamisierter Form (§ 1612 a BGB) erfolgen soll, und dass für solche Titel § 244 FamFG ausdrücklich vorsieht, dass die nach Titulierung eingetretene Volljährigkeit eine Vollstreckung aus dem Titel nicht verhindert. Er empfiehlt sogar, gerade wegen § 244 FamFG und der dort beschriebenen Fortgeltung über die Volljährigkeit, in der Minderjährigkeit immer einen dynamisierten Titel errichten zu lassen.

Das OLG hat die Revision zum BGH zugelassen, die zunächst eingelegte Rechtsbeschwerde wurde wieder zurückgenommen.

Die Argumente für die Verpflichtung zur Errichtung eines unbefristeten Titels über die Volljährigkeit hinaus hält der Verfasser (RA Heinzel) nicht für stichhaltig. Mag auch in § 244 FamFG stehen, dass auch ein dynamisierter Titel eine Vollstreckung nach Volljährigkeit nicht verhindert, das heißt jedoch noch lange nicht zwingend, dass nicht ein befristeter Titel erstellt werden könnte. Auch ist nach diesseitiger Ansicht das Argument der Anspruchsidentität nicht stichhaltig, da eben Minderjährigenunterhalt und Volljährigenunterhalt völlig anders berechnet werden. Zudem hat ein volljähriges Kind seinen Unterhaltsanspruch darzulegen und zu beweisen, dies gilt insbesondere zur Frage, ob sich das Kind in einer Ausbildung befindet, ob das Kind Eigenverdienst erzielt, ob das Kind noch bei einem Elternteil lebt, ob das Kind Vermögen hat mit dem es ggf. seine Ausbildung zunächst selbst finanzieren muss. Zudem sind Unterhaltsansprüche volljähriger Kinder gegenüber minderjährigen Kindern sowie etwaigen Ehegatten nachrangig (es sei denn, es ist ein privilegiert volljähriges Kind im Alter zwischen 18 und 21 Jahren im Haushalt eines Elternteils lebend und sich in allgemeiner Schulausbildung befindend). Das kann dazu führen, dass ab Volljährigkeit überhaupt kein Unterhaltsanspruch mehr besteht. Das volljährige Kind muss Zeugnisse vorlegen, Studienbescheinigungen etc. Es besteht eine Mitwirkungsverpflichtung des Kindes. Weigert sich das Kind, hier mitzuwirken, sind die Eltern berechtigt, den Unterhalt bis zur Beibringung der Nachweise zurückzubehalten (Wendl/Klinkhammer, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 9. Auflage, § 2, Rdn. 90; OLG Hamm, FamRZ 2013, Seite 1407). Wenn aber ein vollstreckbarer Titel besteht, prüft ein Gerichtsvollzieher diese Fragen nicht und die Vollstreckung droht. Zudem gibt es auch zur Frage des Zurückbehaltungsrechts unterschiedliche Auffassungen.

Warum soll dann der Unterhaltsverpflichtete derjenige sein, der eine Abänderungsklage des über die Volljährigkeit hinausgehenden Titels führen muss?
Warum soll nicht das volljährige Kind, welches aufgrund seiner ab der Volljährigkeit eintretenden Mitwirkungsverpflichtung und Darlegungslast seinen Unterhaltsanspruch geltend machen muss, nicht aktiv derjenige sein, der seinen Unterhaltsanspruch ggf. einklagen muss? Warum soll nicht insbesondere aufgrund der völlig anderen Berechnung des Unterhaltes und der oben genannten erheblichen Veränderungen, die mit der Volljährigkeit eintreten können, eine Befristung eines Unterhaltstitels auf die Zeit bis zur Volljährigkeit möglich sein?

Es ist daher zu empfehlen, bei Jugendamtsurkunden oder auch bei notariellen Urkunden eine Beschränkung auf die Minderjährigkeit festzuschreiben, in der Hoffnung, dass das minderjährige Kind/andere Elternteil sich damit zufrieden gibt. Aufgrund der bedauerlicherweise tatsächlich bestehenden als fast gesichert anzusehenden Rechtsprechung sollte man jedoch bei Verlangen nach einem unbefristeten Titel dem auch nachkommen, da die Erfolgsaussichten einer gerichtlichen Klärung auch im Hinblick auf die Rechtsprechung des OLG Bamberg und der anderen Gerichte als gering einzuschätzen sind. Das ändert jedoch nichts an der hier geäußerten Kritik an dieser Rechtsprechung. Auch zeigt die Zulassung der Rechtsbeschwerde zum BGH durch das OLG Bamberg, dass auch das OLG erkannt hat, dass dies höchstrichterlich noch nicht entschieden wurde und hat wohl auch die Möglichkeit gesehen, dass diese Rechtsfrage durch den BGH auch anders entschieden werden könnte.

Die Sonderproblematik beim Minderjährigen zum Volljährigenunterhalt wird ausführlich dargestellt in Merkblatt Nr. 22 „Unterhaltsanspruch volljähriger Kinder“ des Verbandes ISUV/VDU e. V.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

1. Rechtsstreite zum begrenzten Realsplitting (§ 10 Abs. 1 Nr. 1 EStG) sind eine familiengerichtliche Unterhaltssache.
2. Die Verpflichtung zum Ausgleich der dem Unterhaltsberechtigten durch die Durchführung des begrenzten Realsplittings entstehenden Nachteile ist eine familienrechtliche Mitwirkungsverpflichtung und ergibt sich aus Treu und Glauben (§ 242 BGB). Auch die Festsetzung von Steuervorauszahlungen gegenüber dem Unterhaltsberechtigten führt zu einem Freistellungsanspruch gegenüber dem Unterhaltspflichtigen.

Beschluss:
Gericht: OLG Hamm
Datum: 09.09.2018
Aktenzeichen: 4 UF 79/18
Leitparagraph: § 10 Abs. 1 Nr. 1 EStG
Quelle: NZFam 2018, Seite 1094

Kommentierung:

Das begrenzte Realsplitting bedeutet, dass der Unterhaltsverpflichtete mit Zustimmung des Unterhaltsberechtigten Ehegattenunterhalt bis zu 13.805 € jährlich als Sonderausgaben steuerlich absetzen kann, der Unterhaltsberechtigte im Gegenzug diese Unterhaltszahlungen zu versteuern hat. Da der Unterhaltsverpflichtete aufgrund seines höheren Einkommens normalerweise eine höhere Steuerprogression hat als der Unterhaltsberechtigte, ergibt sich normalerweise im Saldo ein höherer steuerlicher Vorteil beim Unterhaltsverpflichteten im Verhältnis zum Steuernachteil beim Unterhaltsberechtigten. Den Steuernachteil beim Unterhaltsberechtigten hat der Unterhaltsverpflichtete zu ersetzen, aufgrund seines höheren Steuervorteils ergibt sich in der Summe ein finanzieller Vorteil auf Seiten des Unterhaltsverpflichteten. Das begrenzte Realsplitting greift natürlich erst, wenn keine gemeinsame Veranlagung der Eheleute mehr möglich ist (im Folgejahr der Trennung).
Streitig war immer, ob von Seiten des Unterhaltsverpflichteten alle finanziellen Nachteile zu ersetzen sind und ob auch die Verpflichtung besteht, dem Unterhaltsberechtigten schriftlich zu bestätigen, dass er nicht nur die steuerlichen Nachteile ersetzt, sondern sämtliche finanziellen Nachteile. Finanzielle Nachteile sind nicht nur steuerliche Nachteile, sondern möglicherweise der Verlust der Familienkrankenhilfe, Verlust anderer sozialrechtlicher Wohltaten, etwaige Steuerberaterkosten oder eben auch die Frage, ob bereits die Steuervorauszahlungen, die das Finanzamt gegenüber dem Unterhaltsberechtigten festgelegt hat, von dem Unterhaltsverpflichteten verlangt werden können, obwohl bei ihm zu diesem Zeitpunkt noch kein Steuervorteil „angekommen“ ist (erst mit Steuerbescheid für diesen Veranlagungszeitraum, der erst im folgenden Jahr frühestens ergehen wird).
Die obergerichtliche Rechtsprechung ist insoweit nicht einheitlich. Das OLG Bamberg (BeckRS 2009, 25091), das OLG Köln (BeckRS 2010, 5866) und das OLG Oldenburg (BeckRS 2010, 13597) vertreten die Auffassung, dass die Vorauszahlungspflicht ein zu ersetzender steuerlicher Nachteil ist. Etwas differenzierter, aber doch ebenso bejahend OLG Frankfurt (FuR 2007, Seite 430). Verneinend OLG Karlsruhe, FamRZ 1992, Seite 67. Eine BGH-Rechtsprechung hierzu gibt es nicht. Auch das OLG Hamm bejaht die Frage, dass ein finanzieller Nachteil bereits dadurch entsteht, dass Vorauszahlungen von der Finanzverwaltung festgelegt werden, und daher der Unterhaltsverpflichtete zum Zeitpunkt der Fälligkeit der Vorauszahlungen diese zu übernehmen hat. Es ist davon auszugehen, dass diese Rechtsauffassung als „herrschende Meinung“ zu werten ist.
Ausdrücklich wird jedoch darauf hingewiesen, dass natürlich bei der Höhe der Übernahme der Vorauszahlungsverpflichtung darauf zu achten ist, ob der Vorauszahlungsbescheid tatsächlich die Belastung wiedergibt, die aus den Unterhaltszahlungen resultiert. Der Vorauszahlungsbescheid kann durchaus auch mehrere Sachverhalte zusammenfassen, die zu einer Vorauszahlungspflicht führen. Zu übernehmen ist natürlich nur der Anteil, der sich aus dem Realsplitting ergibt. Selbige Problematik ergibt sich beim „normalen“ finanziellen Ausgleich der steuerlichen Nachteile auf der Grundlage eines Steuerbescheides. Hier ist nicht automatisch ein etwaiger Steuernachzahlungsbetrag aus einem Steuerbescheid des Unterhaltsberechtigten zu übernehmen, sondern nur derjenige Anteil, der sich rechnerisch im Vergleich der Steuerfestsetzung mit und ohne des Ansatzes der Unterhaltszahlungen ergibt. Um dies exakt berechnen zu können, sollte sich der Unterhaltsverpflichtete bei Steuervorauszahlungen immer den Vorauszahlungsbescheid und den „dazugehörigen“ Steuerbescheid geben lassen bzw. immer den Steuerbescheid, um ggf. über den eigenen Steuerberater die Nachteile aus dem Realsplitting herausrechnen zu können.

EXKURS

Häufige Problemstellungen beim Realsplitting

• Der Unterhaltsberechtigte muss der Durchführung des Realsplittings zustimmen, soweit der Unterhaltsverpflichtete sind bindend verpflichtet, finanzielle Nachteile auszugleichen (so schon BGH, FamRZ 1983, Seite 576). Die Erklärung, den anderen nur von steuerlichen Nachteilen freizustellen, reicht nicht.
• Zustimmung zum Realsplitting bedeutet nicht zwingend eine Verpflichtung zur Unterzeichnung der „Anlage U“ zur Einkommensteuererklärung (BGH, FamRZ 1998, Seite 953). Insoweit genügt eine schriftliche Zustimmungserklärung des Unterhaltsberechtigten gegenüber dem Finanzamt. Andere Auffassung, etwa der Finanzbehörde, ist unbeachtlich.
• Eine Sicherheitsleistung im Vorfeld für entstehende Nachteile auf Seiten des Unterhaltsberechtigten darf nur verlangt werden, wenn konkreteAnhaltspunkte bestehen, dass der Unterhaltsverpflichtete die entstehenden Nachteile nicht oder nicht rechtzeitig ersetzt (BGH, FamRZ 2009, Seite 1207). Dies ist z. B. der Fall, wenn der Pflichtige überschuldet ist (OLG Stuttgart, FuR 2018, Seite 48) oder sich bereits in der Vergangenheit insoweit treuwidrig verhalten hat.
• Die Durchführung des Realsplittings ist eine Unterhaltsangelegenheit. Dies hat zur Folge, dass im gerichtlichen Verfahren Anwaltszwang besteht oder mit den aus dem Realsplitting erwachsenden Nachteilen nicht aufgerechnet werden darf (BGH FamRZ 1997, Seite 554).
• Steuerberaterkosten des Unterhaltsberechtigten sind grundsätzlich nicht auszugleichen, es sei denn, die Inanspruchnahme eines Steuerberaters ist für den Unterhaltsberechtigten zwingend erforderlich, wenn z. B. wegen schwieriger steuerrechtlicher Fragen dies dem Unterhaltsberechtigten unzumutbar wäre (BGH, FamRZ 2002, Seite 1024). Als Beispielsfall gilt z. B. eine sogenannte Hausfrauenehe, bei der die unterhaltsberechtigte Person niemals vorher eine Steuererklärung selbst erstellt hat. Nach diesseitiger Auffassung beschränkt sich jedoch auch dann die Kostenübernahme der Steuerberaterkosten auf den „Anteil“, der auf die Durchführung des Realsplittings entfällt.
• Die Zustimmung zum Realsplitting darf nicht von der Zusage einer unmittelbaren Beteiligung an der Steuerersparnis beim anderen abhängig gemacht werden (BGH, FamRZ 1984, Seite 1211). Der Steuervorteil auf Seiten des Unterhaltsverpflichteten ist bei der Unterhaltsberechnung zu berücksichtigen und führt insoweit indirekt zu einer Beteiligung des Unterhaltsberechtigten.
• Vorsicht: Neben den steuerlichen Nachteilen können auch weitere finanzielle Nachteile durch das Realsplitting entstehen, dies gilt insbesondere für öffentliche Leistungen, wenn durch das Realsplitting das „zu versteuernde Einkommen“ überschritten wird, welches im sozialgesetzlichen Bereich als Obergrenze für sozialstaatliche Leistungen festgelegt ist. Das gilt nicht nur für die sozialrechtliche Grenze der Familienkrankenversicherung, sondern es kann ebenso gelten für das Erziehungsgeld, Elterngeld, Renten, Stipendien etc.. Wenn dann der Steuervorteil wider Erwarten geringer ist, als der gesamte finanzielle Nachteil, besteht trotzdem Erstattungspflicht des Unterhaltsverpflichteten, da die Zustimmung zum Realsplitting nach Beginn des Veranlagungszeitraumes unwiderruflich ist (OLG Hamm, FamRZ 1988, Seite 1069).
• Bis zu einem Jahresbetrag von 13.805 € kann Unterhalt steuerlich geltend gemacht werden. Dies gilt nur für den Ehegattenunterhalt, nicht für den Kindesunterhalt. Unterhaltszahlungen sind einmalige (z. B. Abfindungszahlung) oder laufende, monatliche Zahlungen. Daneben ggf. auch Sachzuwendungen, wie z. B. die Bezahlung der Krankenversicherung für den Unterhaltsberechtigten oder der geldwerte Vorteil der Überlassung der gemeinsamen Immobilie zum alleinigen Wohnen (BFH, FamRZ 2000, Seite 1360; FG Köln, FamRZ 2001, Seite 221). Es obliegt nicht dem Unterhaltsberechtigten, darüber zu befinden, in welcher Höhe der Steuerpflichtige Unterhalt beim Finanzamt geltend macht, es obliegt alleine der Finanzverwaltung, dies zu entscheiden, daher kein „Vetorecht“ des Unterhaltsberechtigten. Hingegen ist die Frage der Verpflichtung zur Zustimmung zum Realsplitting keine steuerliche Frage, sondern eine familienrechtliche Frage und daher ggf. beim Familiengericht zu klären.

Das Realsplitting kann zu nicht unerheblichen Steuervorteilen führen. Es ist daher immer anzuraten, die Durchführung des Realsplittings anzudenken. Zudem besteht die unterhaltsrechtliche Verpflichtung, alle steuerlichen Vorteile “mitzunehmen“. Ein feststehender steuerlicher Vorteil/Nachteil ist bereits in einer Unterhaltsberechnung zu berücksichtigen. Ergänzende und vertiefende Ausführungen zum Realsplitting, einschließlich Klagemuster und Vereinbarungsvorlagen finden Sie in Merkblatt Nr. 55 des Verbandes ISUV/VDU e. V.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

Das bewusste Ableugnen von Einkünften mit dem Ziel der Erlangung unrechtmäßigen Unterhalts durch den Unterhaltsberechtigten kann zur Verwirkung des Trennungsunterhaltsanspruchs führen.

Beschluss:
Gericht: OLG Oldenburg
Datum: 22.08.2018
Aktenzeichen: 3 UF 92/17
Leitparagraph: § 1579 Nr. 3 BGB
Quelle: FF 2018, Seite 321

Kommentierung:

Im vorliegenden Fall hat die Ehefrau, wie auch im Verfahren über den Erlass einer einstweiligen Verfügung zunächst behauptet, dass sie über kein eigenes Einkommen verfügt. Nachdem der Ehemann dies unter Beweisantritt bestritten hat, hat sie schließlich eingeräumt, doch monatlich 450 € zu verdienen.

Nach Auffassung des OLG Oldenburg ist der Trennungsunterhaltsanspruch der Ehefrau jedenfalls für den Zeitraum bis zur Offenbarung eines Verdienstes verwirkt. Ob auch darüber hinaus eine Verwirkung für zukünftigen Unterhalt vorlag, hatte das OLG nicht zu entscheiden gehabt.

Das OLG Oldenburg führt jedoch aus, dass ein solches Fehlverhalten (Verschweigen von Unterhalt) ein versuchter oder vollendeter Verfahrensbetrug zum Nachteil des Unterhaltspflichtigen sein kann. Die Beteiligten eines Unterhaltsrechtsstreits sind bereits gemäß § 138 Abs. 1 ZPO verpflichtet, sich vollständig und wahrheitsgemäß zu den tatsächlichen Umständen zu erklären. Deshalb sind Einkommens- und Vermögensverhältnisse grundsätzlich ungefragt, richtig und vollständig mitzuteilen. Das Ableugnen des Verdienstes diente auch dem Ziel der Erlangung unrechtmäßigen Unterhalts. Verwirkungstatbestände müssen natürlich immer an der Frage der Billigkeit und möglicherweise der Betreuung von minderjährigen Kindern gemessen werden. Dies soll jetzt nicht Gegenstand der hiesigen Besprechung sein. Das OLG jedenfalls hat im vorliegenden Fall das Verschweigen der Einkünfte unter den § 1579 Nr. 3 BGB eingeordnet. Entscheidend war wohl, dass die Antragstellerin im vorliegenden Fall auch während des Verfahrens falsche Angaben gemacht hat, obwohl sie zu wahrheitsgemäßen Angaben nach § 138 ZPO verpflichtet ist und somit auch einen Prozessbetrug gegenüber dem Gericht begangen hat. Nicht nur gegenüber dem Unterhaltspflichtigen.

Das Gericht hat es als erwiesen angesehen, dass ein Verwirkungstatbestand wegen schweren vorsätzlichen Vergehens oder Verbrechens gegen Unterhaltsverpflichteten nachgewiesen wurde (§ 1579 Nr. 3 BGB).

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

Beim Tod des Kontoinhabers eines sozialen Netzwerks geht der Nutzungsvertrag grundsätzlich nach § 1922 BGB auf dessen Erben über. Dem Zugang zu dem Benutzerkonto und den darin vorgehaltenen Kommunikationsinhalten stehen weder das postmortale Persönlichkeitsrecht des Erblassers noch das Fernmeldegeheimnis oder das Datenschutzrecht entgegen.

Beschluss:
Gericht: BGH
Datum: 12.07.2018
Aktenzeichen: Az. III ZR 183/17
Leitparagraph: §§ 1922 Abs. 1, 307 Abs. 1, 307 Abs. 2 BGB
Quelle: FamRZ 2018, Seite 1456

Kommentierung:

Mit Urteil vom 12.06.2018 hat der BGH letztinstanzlich darüber entschieden, dass auch ein Facebook-Konto auf die Erben übergeht. Diese Entscheidung ist keine rein familienrechtliche Entscheidung, ist jedoch auf für das Familienrecht/Erbrecht von Bedeutung, da es im vorliegenden Fall um ein 15 Jahre altes Mädchen ging, welches verstorben ist und dann darüber gestritten wurde, ob die Eltern als Erben ein Zugriffsrecht auf das Facebook-Konto haben oder nicht. Das LG Berlin hatte der Klage der Eltern auf Zugriff stattgegeben, das KG Berlin hat dem widersprochen, der BGH hat die erstinstanzliche Entscheidung letztendlich wiederaufleben lassen.

Begründet wurde die Entscheidung damit, dass das Facebook-Konto zum sogenannten „digitalen Nachlass“ gehört und daher auch zur Erbmasse gehört und damit, dass die Rechte und Pflichten von Facebook gegenüber dem verstorbenen Kind nicht höchstpersönlicher Natur waren, sondern lediglich Facebook die Infrastruktur zur Verfügung gestellt hat. Ohne jetzt die einzelnen Begründungen hier wiederzugeben hat der BGH keinen Verstoß gegen das sogenannte Fernmeldegeheimnis gesehen (anders noch das KG Berlin). Der BGH hat der sogenannten Erbrechtsgarantie des Art. 14 Abs. 1 GG ein höheres Gewicht beigemessen als Art. 10 Abs. 1 GG (informationelle Selbstbestimmung).

Nicht entschieden hat der BGH, ob und inwieweit der sogenannte „Provider“ und andere Akteure in der digitalen Welt durch allgemeine Geschäftsbedingungen die Vererblichkeit ausschließen können. Auch hier wird es wohl so sein, dass allein durch allgemeine Geschäftsbedingungen eine solche Klausel unwirksam ist, wenn jedoch Vertragspartner, d. h. Erblasser und „Provider“ eine individuelle Vereinbarung getroffen haben, dass der digitale Nachlass nicht vererblich ist, so wird man sich daran halten müssen. Dies war zwar im vorliegenden Fall nicht gegeben, trotzdem gilt insoweit auch weiterhin der Grundsatz der Vertragsfreiheit.

Grundsätzlich war und ist es ja auch nicht einzusehen, warum z. B. das Tagebuch eines verstorbenen Kindes auf die Eltern als Erben übergeht, hingegen nicht der Facebook-Account. Dementsprechend hat der BGH sehr praxisnah entschieden.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

Bei der Veröffentlichung von Fotos eines Kindes getrenntlebender gemeinsam sorgeberechtigter Eltern auf einer kommerziellen Zwecken dienenden Internetseite handelt es sich um eine Angelegenheit von erheblicher Bedeutung i.S.v. § 1687 Abs. 1 S. 1 BGB.

Beschluss:
Gericht: OLG Oldenburg
Datum: 24.05.2018
Aktenzeichen: 13 W 10/18
Leitparagraph: §§ 1628, 1687 Abs. 1 Satz 1 BGB
Quelle: FF 2018, Seite 417

Kommentierung:

Dass die Veröffentlichung von Fotos eines Kindes eine Angelegenheit von erheblicher Bedeutung ist, liegt auf der Hand. Im vorliegenden Fall hat die Bilder jedoch der zweite Ehemann des Kindsmutter ohne Einverständnis des Vaters (Kind aus erster Ehe) im Internet auf seiner Internetseite als Werbemittel veröffentlicht. Der Vater hat dann im Namen seiner Tochter begehrt, dass diese Bilder der Tochter von der Internetseite entfernt werden. Das Erstgericht – hier Landgericht – hat jedoch den Antrag abgewiesen, da der Vater nach Auffassung des Landgerichts nicht der alleinige Inhaber des Sorgerechts ist und daher über die Frage der Klage im Namen des Kindes entweder die Zustimmung der Kindsmutter gebraucht hätte oder eben im Rahmen des § 1628 BGB zunächst ihm die Alleinentscheidungsbefugnis zu dieser Frage vom Familiengericht hätte übertragen werden müssen. Das Oberlandesgericht hat entschieden, dass der Vater nicht befugt ist, allein im Namen seiner Tochter gegen die unberechtigte und widerrechtliche Veröffentlichung vorzugehen, sondern nachdem es sich um eine Angelegenheit von besonderer Bedeutung handelt, hätte der Vater zunächst sich vom Familiengericht die alleinige Entscheidungsbefugnis geben lassen müssen um gegen die unberechtigte Veröffentlichung gegen einen Dritten vorzugehen. Dass die Veröffentlichung von Bildern zu Werbezwecken der Zustimmung aller Sorgeberechtigten bedarf, war insoweit überhaupt nicht streitig, sondern der Vater hätte sich ausschließlich die Alleinentscheidungsbefugnis zur Klage gegenüber dem Betreiber der Internetseite (zweiter Ehemann der Frau) übertragen lassen müssen. In der Sache ist die Veröffentlichung von Bildern eines Kindes gegen den Willen beider oder eines Elternteils (nach Übertragung der Alleinentscheidungsbefugnis) immer rechtswidrig.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

1. Zur Frage ob ein Kind während der Ableistung eines freiwilligen sozialen Jahres eine Anspruch auf Barunterhalt hat.
2. Aufgrund der pädagogischen Ausrichtung des freiwilligen sozialen Jahres erscheint es vertretbar, auch für diese Zeit einen Ausbildungsunterhalt anzuerkennen (so auch OLG Celle, FamRZ 2012, Seite 995, andere Ansicht: OLG Karlsruhe, FamRZ 2012, Seite 1648).

Beschluss:
Gericht: OLG Frankfurt
Datum: 04.04.2018
Aktenzeichen: 2 UF 135/17
Leitparagraph: §§ 1601, 1602 Abs. 1, 1603 Abs. 1, 1610 Abs. 2 BGB
Quelle: FamRZ 2018, Seite 1314, FF 2018, Seite 366

Kommentierung:

Ob während der Ableistung des freiwilligen sozialen Jahres dem Grunde nach ein Unterhaltsanspruch der volljährigen Kindes besteht, ist sehr umstritten. Die eine Auffassung lehnt einen Unterhaltsanspruch ab, wenn die Tätigkeit im freiwilligen sozialen Jahr nicht eine notwendige Voraussetzung für eine Ausbildung des Kindes ist (so z. B. OLG Karlsruhe, FamRZ 2012, Seite 1648; Wendl/Dose Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 9. Auflage, § 2 Rdn 489).

Dem steht z. B. die Rechtsauffassung des OLG Celle (FamRZ 2012, Seite 995) entgegen. Das OLG Celle hat auch während des freiwilligen sozialen Jahres einen Unterhaltsanspruch des Kindes als Ausbildungsunterhalt anerkannt, auch dann, wenn diese Tätigkeit nicht für weitere Ausbildungen erforderlich ist. Dies wurde damit begründet, dass nach dem Gesetz zur Förderung von Jugend-Freiwilligen-Diensten die am Gemeinwohl orientierte Tätigkeit auch das Ziel hat, für die Jugendliche soziale, kulturelle und interkulturelle Kompetenzen zu vermitteln.

Nach Auffassung des OLG Frankfurt findet diese Rechtsauffassung auch in den Gesetzesmaterialien eine Stütze, denn aus der Begründung des Gesetzes zur Förderung von Jugend-Freiwilligen-Diensten ergibt sich, dass der Jugend-Freiwilligen-Dienst neben der beruflichen Orientierung und der Arbeitserfahrung auch wichtige personale und soziale Kompetenzen vermitteln soll, die als Schlüsselkompetenzen auch die Arbeitsmarktchancen verbessern. Aufgrund dieser pädagogischen Ausrichtung des freiwilligen sozialen Jahres erscheint es daher nach Auffassung des OLG Frankfurt durchaus vertretbar, entgegen der wohl herrschenden Meinung in Literatur und Rechtsprechung einen Anspruch auf Ausbildungsunterhalt auch für die Zeit eines freiwilligen sozialen Jahres im Grunde nach anzuerkennen.

Die Besonderheit im vorliegenden Fall war, dass das unterhaltsberechtigte Kind zum Zeitpunkt des Beginns des freiwilligen sozialen Jahres noch minderjährig war. Deshalb hat nach Auffassung des OLG Frankfurt das Kind den Schutz eines minderjährigen Kindes in Anspruch nehmen können, dies im Hinblick auf die gesteigerte Unterhaltsverpflichtung bei minderjährigen Kindern. Im vorliegenden Fall hatte dann auch noch der Vater der Mutter Vollmacht erteilt sämtliche Angelegenheiten des Kindes zu regeln, sodass dann auch die alleinige Zustimmung der Kindsmutter für das soziale Jahr ausreichend war.

Das OLG Frankfurt geht daher davon aus, dass das freiwillige soziale Jahr im weitesten Sinne auch der Berufsfindung des Kindes diente und einen Baustein für die künftige Ausbildung darstellt.

Das OLG Frankfurt hat hier sogar die Rechtsbeschwerde zum BGH zugelassen, diese wurde jedoch nicht eingelegt. Somit bleibt die Frage der Unterhaltsverpflichtung während des freiwilligen sozialen Jahres ohne konkreten Bezug auf eine zukünftige Ausbildung letztendlich offen, da durch den BGH bislang nicht geklärt. Anzumerken sei noch, dass unter dem Begriff des Jugend-Freiwilligen-Dienstes nach § 1 Abs. 2 JFDG sowohl das freiwillige soziale Jahr (FSJ) und das freiwillige ökologische Jahr (FÖJ) fallen. Wegen der pädagogischen Ausrichtung des freiwilligen sozialen Jahres, die ihren Niederschlag in § 3 JFDG gefunden hat ist es zumindest vertretbar, dass eine Unterhaltspflicht in dieser Zeit dem Grunde nach bejaht wird. Auch in Zukunft wird jedoch diese Frage vermutlich von den Obergerichten sehr unterschiedlich gehandhabt, da wird es darauf ankommen, ob dieses freiwillige soziale Jahr in der Minderjährigenzeit schon begonnen wurde, inwieweit doch ein gewisser Zusammenhang zu einem späteren Beruf besteht, welche Argumentationen gebracht werden, warum das soziale Jahre eine Art Ausbildung darstellt etc. Eine gesicherte BGH-Rechtsprechung hierzu gibt es, wie gesagt, bislang nicht.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

Nutzt ein Partner einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft mit Duldung des anderen das im hälftigen Miteigentum beider stehende Haus nach der Trennung weiterhin, und trägt er wie bisher die Lasten, ohne zu erkennen zu geben, einen hälftigen Ausgleich geltend machen zu wollen, und ohne dass der andere Partner ihm ein Nutzungsentgelt abverlangt, so ist sein Ausgleichsanspruch in Höhe des hälftigen Nutzungswerts des Anwesens beschränkt.

Beschluss:
Gericht: BGH
Datum: 04.04.2018
Aktenzeichen: 2 UF 135/17
Leitparagraph: §§ 1601, 1602 Abs. 1, 1603 Abs. 1, 1610 Abs. 2 BGB
Quelle: FamRZ 2018, Seite 1314, FF 2018, Seite 366

Kommentierung:

Auch diese Entscheidung des BGH handelt von Ausgleich für gezogene Nutzungen eines gemeinschaftlichen Vermögensgegenstandes. Hier geht es um die Nutzungsentschädigung für die Nutzung eines im hälftigen Miteigentum stehenden Hauses/Wohnung. Auch hier gilt der Grundsatz, dass derjenige, der Miteigentum des anderen nutzt, von dem anderen auf Nutzungsentschädigung in Anspruch genommen werden kann. Dies gilt jedoch nur dann, wenn derjenige, der die Mitbenutzung aufgegeben hat, unverzüglich einen Nutzungsentschädigungsanspruch geltend macht, bzw. es kann ein Nutzungsentschädigungsanspruch erst realisiert werden ab dem Zeitpunkt der Geltendmachung, z. B. durch nachweisbare schriftliche Aufforderung gegenüber dem anderen, wobei hier klar zum Ausdruck gebracht werden muss, dass die bisherige Nutzungsregelung (gemeinschaftliche Nutzung) beendet ist und eine neue Verwaltung des gemeinsamen Eigentums verlangt wird und dass dies finanziell auszugleichen ist.

Die Geltendmachung einer vollen Nutzungsentschädigung ist nur dann möglich, wenn zum einen ein Trennungsjahr abgelaufen ist (vorher angemessene Nutzungsentschädigung auf Verlangen unter Abänderung der bisherigen gemeinsamen Nutzungsregelung) und wenn das genutzte Objekt schuldenfrei ist. Wenn auf der anderen Seite der verbleibende Partner die gesamten Lasten trägt, übernimmt er insoweit auch die Hälfte der Lasten des anderen (Zins und Tilgung), mit der Folge, dass dann geprüft werden muss, ob zwischen den gezahlten Zins- und Tilgungsleistungen im Verhältnis zum Nutzungswert noch in die eine oder andere Richtung Ausgleichsansprüche entstehen können. Verlangt z. B. der verbleibende Partner erst viele Monate/Jahre später Ausgleich in Höhe der hälftigen von ihm getragenen Verbindlichkeiten gemäß § 426 BGB (Zins und Tilgung), kann in diesen Fällen der andere seinen Nutzungsentschädigungsanspruch dagegen rechnen, auch wenn er ihn seinerzeit oder in der Zwischenzeit niemals geltend gemacht hatte. Im Wege der Verrechnung ist ihm die Geltendmachung der Nutzungsentschädigung auch in diesem Fall noch möglich.

Nach der wohl herrschenden Rechtsprechung ist diese Rechtslage nicht nur gültig für getrenntlebende Eheleute sondern auch für getrenntlebende nichteheliche Lebensgemeinschaften, egal ob gleichgeschlechtlich oder nicht.

Für die Praxis erscheint es jedoch wichtig, den Hinweis zu geben, dass der im Haus/Wohnung verbleibende Partner zur hälftigen Beteiligung des anderen Partners an den Hauslasten auffordert, dem weichenden Partner ist anzuraten, unverzüglich entsprechend Nutzungsentschädigungsansprüche geltend zu machen.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

1. Bei dem einzigen einer Familie zur Verfügung stehenden und auch gemeinschaftlich genutzten Kraftfahrzeug handelt es sich regelmäßig um einen Haushaltsgegenstand iSd § 1361 a BGB.
2. Vor Trennung der Eheleute wird ein Anspruch auf Nutzungsentschädigung für einen Haushaltsgegenstand ungeachtet der konkreten Eigentumsverhältnisse regelmäßig vom wechselseitigen Recht der Eheleute auf kostenfreie Nutzung überlagert. Nach Trennung setzt ein Entschädigungsanspruch aus § 1361 a Abs. 3 Satz 2 BGB eine vorübergehende Zahlungsaufforderung voraus.

Beschluss:
Gericht: OLG Frankfurt
Datum: 06.07.2018
Aktenzeichen: 4 WF 73/18
Leitparagraph: §§ 987, 988, 1361 a BGB
Quelle: NZFam 2018, Seite 902

Kommentierung:

Häufig wird bei einer Trennung um die Nutzungsentschädigung eines Hauses/Wohnung gestritten bzw. entsprechend bei Unterhaltsberechnungen mitverrechnet. Die Nutzung eines Pkw, bzw. eine Nutzungsentschädigung für die Nutzung eines Pkw ist dagegen selten Gegenstand von Auseinandersetzungen. Dies hängt wohl damit zusammen, dass viele Familien nicht nur einen Pkw haben. Zu klären ist zunächst, ob ein Pkw ein Haushaltsgegenstand ist. Unabhängig von den Eigentumsverhältnissen ist ein Pkw dann ein Haushaltsgegenstand, wenn er der einzige Pkw der Familie ist, der auch von der Familie gemeinsam genutzt wird und insbesondere für die Familie genutzt wird.

Weiterhin sind natürlich die Eigentumsverhältnisse an dem Pkw, auch wenn er zu den Haushaltsgegenständen gehört, zu klären, da sich danach bestimmt, ob überhaupt ein Nutzungsentschädigungsanspruch besteht, ob eine Nutzungsentschädigung in voller Höhe besteht oder nur in Höhe des Hälftewertes. Die Bestimmung der Eigentümerlage ist nicht immer einfach. Alleineigentümer ist nicht schon, wer im Kaufvertrag als Käufer bezeichnet wird. Dies ist nur ein Indiz. Selbiges gilt für Eintragung im Kfz-Brief/Zulassungsbescheinigung II. Indizien sind weiterhin, wer z. B. die laufenden Kosten getragen hat, wer sich um Wartung und Pflege gekümmert hat, wer einen Führerschein hat etc. Kann jeder für sich bestimmte Kriterien auf sich vereinen, wird regelmäßig Miteigentum anzunehmen sein.

Wenn dann ein Ehegatte nach der Trennung ein solches Fahrzeug alleine nutzt, besteht grundsätzlich ein Nutzungsentschädigungsanspruch gemäß § 1361 a Abs. 3 Satz 2 BGB. Voraussetzung hierfür ist, dass ein Antrag auf gerichtliche Zuweisung des Pkw geltend gemacht wird und derjenige, der das Fahrzeug nutzt, aufgefordert ist, bis zur Zuweisung vorübergehend eine Nutzungsentschädigung zu bezahlen. Ohne diese Voraussetzungskriterien ist ein Nutzungsentschädigungsanspruch nicht durchsetzbar. Während bestehender ehelicher Lebensgemeinschaft gibt es ohnehin keine Entschädigungsansprüche, da das eheliche Zusammenleben insoweit derartiges „überlagert“. Nach der Trennung ist ein Nutzungsentschädigungsanspruch möglich, aber nur, wenn die oben genannten Voraussetzungen vorliegen.

Ist z. B. auch ein Ehegatte damit einverstanden (ohne Entschädigung oder im Rahmen einer Vereinbarung oder Duldung), dass der Pkw vom anderen Ehegatten nach der Trennung alleine genutzt wird, kann er nicht isoliert eine Nutzungsentschädigung geltend machen. Wenn aber – wie gesagt – die Voraussetzungen vorliegen (Antrag auf Pkw-Zuweisung und Aufforderung Nutzungsentschädigung zu bezahlen), besteht ein Nutzungsentschädigungsanspruch wohl in Höhe der Tabellenbeträge der sogenannten Nutzungsausfallentschädigungstabelle nach Sanden/Danner/Küppersbusch. Dort werden für Unfallszenarien Nutzungswerte für verschiedenste Pkw-Größen von Nutzungsgruppen A bis L eingeordnet, dies von ca. 20 € bis hin zu 200 €. Danach bestimmt sich dann auch eine Nutzungsentschädigung im Rahmen einer familiengerichtlichen oder einvernehmlichen Festlegung.

Für die Praxis bedeutet dies, dass zunächst geprüft werden muss, ob es sich um einen Haushaltsgegenstand handelt, wenn nicht, handelt es sich um den Vermögensbestandteil eines Ehegatten und ist von ihm alleine zu nutzen ohne dass es einen Nutzungsentschädigungsanspruch gibt. In diesen Fällen wird dann der Pkw bei der Auseinandersetzung mit seinem Wert beim jeweiligen Ehegatten im Zugewinn als Vermögensposition berücksichtigt. Handelt es sich um einen Haushaltsgegenstand, ist dringlich zu raten, zum einen den anderen zur Zahlung einer Nutzungsentschädigung aufzufordern. Damit tut er kund, dass er nicht damit einverstanden ist, dass der andere den Pkw alleine fährt. Zudem muss gleichzeitig ein Antrag auf gerichtliche Zuweisung des Pkw geltend gemacht werden. Bevor ein gerichtliches Verfahre eingeleitet wird, sollt man jedoch außergerichtliche Einigungen anstreben.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

Ist ein Abänderungsantrag des Unterhaltsberechtigten auf Erhöhung des titulierten Unterhalts vollständig abgewiesen worden, so kann ein späterer Abänderungsantrag des Unterhaltsverpflichteten auf Herabsetzung auch auf solche Tatsachen gestützt werden, die schon im vorausgegangenen Abänderungsverfahren zu berücksichtigen gewesen wären (Aufgabe von BGH, FamRZ 1998, Seite 99).

Beschluss:
Gericht: BGH
Datum: 11.04.2018
Aktenzeichen: XII ZB 121/17
Leitparagraph: § 1578 BGB; § 238 FamFG
Quelle: FamRZ 2018, Seite 914

Kommentierung:

Diese Entscheidung enthält eine sehr bedeutsame Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Ausschlusswirkung nach § 238 Abs. 2 FamFG. Der BGH hatte bislang entschieden, dass wenn in Vorverfahren schon Tatsachen vorlagen, die zu einer Abänderung führen können und diese nicht in den Prozess eingeführt wurden, dass man dann später mit diesem Tatsachenvortrag in einem Abänderungsverfahren nicht mehr gehört werden kann und man mit diesem Tatsachenvortrag ausgeschlossen (präkludiert) ist. Dies hätte im vorliegenden Fall auch für den hiesigen Unterhaltsverpflichteten gegolten. Dieser hätte im Vorverfahren im Wege eines sogenannten Abänderungswiderantrages die schon bekannten Tatsachen vortragen müssen, um zu einer Herabsetzung des Unterhaltes zu gelangen. Diese Rechtsprechung hat der BGH nunmehr aufgegeben. Die Rechtskraft der Entscheidung im Vorverfahren der Unterhaltsberechtigten bezieht sich nur auf die Zielrichtung des damaligen Antrages auf „Unterhaltserhöhung“ und eben nicht auf das Begehren der Unterhaltsreduzierung. Da eine Herabsetzung des Unterhaltes im Vorverfahren nicht streitgegenständlich war (nur die Unterhaltserhöhung), ist der Unterhaltsverpflichtete mit Tatsachen, die im Vorverfahren schon bekannt waren, in einem zeitlich nachfolgenden Abänderungsverfahren auf Herabsetzung des Unterhaltes nicht präkludiert. Dies gilt jedoch nur, weil das Vorverfahren auf Unterhaltserhöhung vollständig abgewiesen war. Etwas anderes gilt dann, wenn im Vorverfahren die Höhe des Unterhaltes unter Berücksichtigung aller Argumente und Tatsachen neu festgelegt worden wäre, da dann auch ggf. Herabsetzungsgründe in diese Entscheidung eingeflossen sind.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

Mit der Anpassung von Eheverträgen unter dem Gesichtspunkt der Rechtsmissbrauchskontrolle (Wirksamkeitskontrolle – Ausübungskontrolle gemäß § 242 BGB) sollen ehebedingte Nachteile ausgeglichen werden; sind solche Nachteile nicht vorhanden oder bereits vollständig kompensiert, dient die richterliche Ausübungskontrolle nicht dazu, dem durch den Ehevertrag belasteten Ehegatten zusätzlich entgangene ehebedingte Vorteile zu gewähren und ihn dadurch besser zu stellen, als hätte es die Ehe und die mit der ehelichen Rollenverteilung einhergehende Dispositionen über Art und Umfang seiner Erwerbstätigkeit nicht gegeben (so schon BGH, FamRZ 2014, Seite 1978 und FamRZ 2013, Seite 770).

Beschluss:
Gericht: BGH
Datum: 20.06.2018
Aktenzeichen: XII ZB 84/17
Leitparagraph: § 242 BGB
Quelle: www.bundesgerichtshof.de

Kommentierung:

Die Beteiligten streiten um Zugewinnausgleich und dabei insbesondere um die Auslegung und Wirksamkeit ihres Ehevertrages. Dieser sieht einen Ausschluss von Versorgungsausgleich und nachehelichem Unterhalt vor, wenn die Ehe kürzer als 10 Jahre ist. Diese Regelung soll unwirksam werden, sollte ein gemeinsames Kind geboren werden. Zudem waren zugewinnrechtliche Regelungen getroffen, wonach bestimmte Vermögensgegenstände nicht in den Zugewinn fallen. In der Ehe wurde in Kind geboren, in der Ehe hat die Frau das vor der Ehe begonnene Studium abgeschlossen und die Ehe hielt länger als 10 Jahre. Folgerichtig wurde dann auch der Versorgungsausgleich im Scheidungsverfahren im Jahr 2011 durchgeführt und nachehelicher Unterhalt geregelt. Im Zugewinnausgleich wurde der Ehemann zu einem Ausgleichsbetrag von 50.000 € verpflichtet, die Ehefrau hat weitere 75.000 € geltend gemacht.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

Langjährige Manipulationen eines Kindes durch einen Elternteil gegen den anderen Elternteil können sich als chronische Gefährdung des Kindeswohls darstellen und einen Haushaltswechsel des Kindes auch bei entgegenstehendem Kindeswillen notwendig machen.

Beschluss:
Gericht: OLG Celle
Datum: 02.01.2018
Aktenzeichen: 10 UF 126/16
Leitparagraph: §§ 1626, 1671, 1684 BGB
Quelle: NZFam 2018, Seite 528

Kommentierung:

Die Eltern leben seit 2013 getrennt, die Kinder sind jetzt 10 und 13 Jahre alt. Die Nichterfüllung finanzieller Forderungen der Mutter hat diese mit Umgangsblockade beantwortet. Zuvor bestand eine gute Bindung der Kinder zum Vater. Bereits 2014 hat ein Gutachter festgestellt, dass starke Beeinflussung der Kinder durch die Mutter stattfindet. Der Vater hat die Übertragung der elterlichen Sorge beantragt, beim Amtsgericht hat der Sachverständige wegen fehlender Mitwirkung der Mutter die Begutachtung abgebrochen. Trotzdem hat das AG die elterliche Sorge der Kindsmutter übertragen. Beim OLG gelang es auch dem dortigen Gutachter nicht, Kontakte mit der Kindsmutter herzustellen, Verfahrensbeistand und Jugendamt sprachen sich aufgrund der guten Sozialisation der Kinder und dem Willen der Kinder für einen Verbleib im Haushalt der Mutter aus. In einem Anhörungstermin des OLG hat es einen Gutachter für Psychiatrie und Psychotherapie hinzugezogen, der der Einschätzung von Verfahrensbeistand/Jugendamt widersprach, mit der Begründung, dass für die Entwicklung der Kinder der Kontakt zum Vater wichtig sei und die ablehnende Haltung der Kinder nicht zu erklären ist. Nach weitergehender Blockade der Kindsmutter wurde dann sogar der vorehelich geboren Sohn der Mutter einbezogen, der auch keinen Kontakt zum Vater hatte und in der Pubertät psychiatrisch aufgefallen war. Der Gutachter kam dann zum Ergebnis, dass bei der Mutter eine Persönlichkeitsstörung vorläge (emotional-instabile Persönlichkeitsstörung ADS), eine genaue Diagnose aufgrund der fehlenden Mitwirkung jedoch nicht möglich sei. Wortwahl und Argumente der ehelichen Kinder zeigen jedoch, dass sie in ihrer Persönlichkeitsentwicklung gestört sind, was auf eine direkte und lang anhaltende Beeinflussung durch die Kindsmutter hinweist. Darin liegt eine chronische Kindeswohlgefährdung – auch schon durch die Defizite des älteren Geschwisterteils (nichtehelich) manifestiert.

Das OLG hat die elterliche Sorge auf den Vater übertragen. Dies mit der Begründung, dass bei der Kindsmutter manipulatives Verhalten vorliegt, einhergehend mit einer chronischen Kindeswohlgefährdung. Beim Vater besteht die größere Förderkompetenz, Bindungstoleranz und damit bessere Entwicklungsmöglichkeiten der Kinder. Die enge Bindung der Kinder ist aufgrund der krankhaften Störung der Persönlichkeitsstruktur der Mutter kein Vorteil sondern eher Nachteil. Zwar ist der entgegenstehende Wille der Kinder nicht unbeachtlich, aber wegen der Instrumentalisierung durch die Mutter unbeachtlich.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

1. Bei Anordnung der Trennung eines Kindes von den Eltern ist die erforderliche Kindeswohlgefährdung hinreichend dargelegt, wenn bei dem betroffenen Kind erhebliche, typischerweise aus verschiedenen Formen der Vernachlässigung resultierende Schäden aufgezeigt werden.
2. In einstweiligen Rechtsschutzverfahren ist eine gesicherte Ermittlungsgrundlage wegen des typischerweise bestehenden Eilbedürfnisses nicht gefordert.
3. Die Gerichte können im Eilverfahren entscheiden, ohne zuvor ein Sachverständigengutachten und weitere ärztliche Stellungnahmen einzuholen, wenn bereits hinreichende Anhaltspunkte für das Vorliegen einer gegenwärtig nur durch einen vorläufigen Sorgerechtsentzug abwendbaren Kindeswohlgefährdung bestehen.

Beschluss:
Gericht: BVerfG
Datum: 23.04.2018
Aktenzeichen: 1 BvR 383/18
Leitparagraph: § 1666 BGB; Art. 6 Abs. 2, Abs. 3 GG
Quelle: NZFam 2018, Seite 599

Kommentierung:

Mit einer Verfassungsbeschwerde wendet sich der Beschwerdeführer gegen einen Sorgerechtsentzug für seine beiden minderjährigen Kinder in einem einstweiligen Anordnungsverfahren. Die Eltern leben getrennt, ihr Verhältnis ist hoch konfliktbehaftet. Der Beschwerdeführer selbst lebt in einer Obdachlosenunterkunft, auch die Verhältnisse bei der Mutter sind „schwierig“. So hat die Grundschule der Tochter Anfang 2017 berichtet, dass die Tochter verwahrlost wirke und verstört erscheine. Familienhilfe vom Staat wurde installiert. Schulfehlzeiten lagen vor. Zu Beginn des Schuljahres 2017/17 wurde gar keine Schule mehr besucht. Das Jugendamt hat Gefährdungsmeldungen an das Amtsgericht gegeben, das Amtsgericht hat im Wege einer einstweiligen Anordnung den Eltern das Aufenthaltsbestimmungsrecht entzogen sowie weitere sorgerechtliche Angelegenheiten (z. B. schulische/medizinische) entzogen und die Kinder in einer sogenannten Inobhutnahmegruppe untergebracht. Der Verfasser unterlässt es jetzt, die weiteren Einzelheiten der „chaotischen“ Verhältnisse der Eltern dazustellen, es wurden jedoch dann alle Beteiligten mündlich angehört, das Amtsgericht hat ohne Sachverständigengutachten seine einstweilige Anordnung bestätigt wegen Gefährdung des Kindeswohles, das Oberlandesgericht hat diese Entscheidung gehalten. Gerügt wird die Verletzung von Elternrecht nach Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG.

Das Verfassungsgericht hat die Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen nicht erfüllt sind. Das Bundesverfassungsgericht stellt klar, dass die räumliche Trennung von Eltern den stärksten Eingriff in das Elterngrundrecht darstellt und Art. 6 Abs. 3 GG einen solchen Eingriff nur unter strengen Voraussetzungen zulässt. Das elterliche Fehlverhalten muss ein solches Ausmaß erreicht haben, dass das Kind bei den Eltern in seinem körperlichen, geistigen oder seelischen Wohl nachhaltig gefährdet ist. Das Kindeswohl muss ohne den Sorgerechtsentzug nachhaltig gefährdet sein. Das Bundesverfassungsgericht führt dann weiter aus, dass unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe keine Grundrechtsverletzung vorliegt. Gerichten ist es in kindesschutzrechtlichen Eilverfahren regelmäßig nicht möglich, noch vor der Entscheidung ein Sachverständigengutachten einzuholen. Dies steht dem vorläufigen Sorgerechtsentzug nicht entgegen, entscheidend ist vielmehr, ob die Gefährdungslage nach Ausmaß und Wahrscheinlichkeit aufgrund der vorhandenen Erkenntnisse bereits derart verdichtet ist, dass ein sofortiges Einschreiten auch ohne weitere gerichtliche Ermittlungen geboten ist (BVerfG, Beschluss vom 17.07.2017, Az. 1 BvR 1202/17). Dies hat das BVerfG aufgrund des Sachverhaltes festgestellt.

Mit dieser Entscheidung ist nun klagestellt, dass gerade in Verfahren der einstweiligen Anordnung wegen des Eilbedürfnisses die Einholung eines Sachverständigengutachten nicht notwendig ist, wenn die Abwägung ergibt, dass der Kindeswohlgefährdung auf andere Art du Weise nicht begegnet werden kann. Die Kindeswohlgefährdung muss gegenwärtig sein, dies ergab sich aus dem Akteninhalt, der eine durchgängig verweigerte Mitarbeit der Eltern und fehlende Einsicht in die Hilfsbedürftigkeit ihrer Kinder darstellt.

Es ist darauf hinzuweisen, dass das „soziale Umfeld“ im hier entschiedenen Fall schon außergewöhnlich war und daher eigentlich diese Entscheidung für den „Normalfall“ wenig Bedeutung hat, aber auch als Argumentationshilfe dienen kann, welche Kindswohlgefährdung vorliegen muss, damit ein Entzug des Sorgerechts für beide Eltern ohne Sachverständigengutachten begründet ist.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

Im Abänderungsverfahren nach § 51 VersAusglG ist die Vorschrift über den Tod eines Ehegatten (§31 VersAuslgG) uneingeschränkt anzuwenden: die Anwendung des § 31 Abs. 1 Satz 2 VersAusglG führt deshalb im Falle eines Vorversterbens des insgesamt Ausgleichsberechtigten dazu, dass der überlebende, insgesamt ausgleichspflichtige Ehegatte sein während der Ehezeit erworbenes Anrecht ab dem Zeitpunkt der Antragstellung ungeteilt zurück erhält.

Beschluss:
Gericht: BGH
Datum: 16.05.2018
Aktenzeichen: XII ZB 466/16
Leitparagraph: §§ 31, 51 VersAusglG
Quelle: FamRZ 2018, Heft 16

Kommentierung:

Das Abänderungsverfahren nach § 51 VersAusglG setzt voraus, dass es sich bei der Versorgungsausgleichsentscheidung bei der Scheidung um eine Entscheidung vor dem 01.09.2009 handelt und bestimmte Wertgrenzen überschritten sind. In engen Ausnahmefällen können sogar Entscheidungen ab dem 01.09.2009 einer Abänderung unterliegen. Der BGH hatte im vorliegenden Fall eine Altentscheidung zur Grundlage, bei der die übrigen Abänderungsvoraussetzungen vorlagen, was dann zu einer sogenannten Totalrevision der alten Entscheidung zum Versorgungsausgleich führte. Weiterhin war die ansich ausgleichsberechtigte Ex-Ehefrau bereits verstorben. Grundsätzlich gilt, wenn die ausgleichsberechtigte Person stirbt, dass dann, wenn die ausgleichsberechtigte Person mehr als 36 Monate (3 Jahre) die Anrechte aus dem Versorgungsausgleich erhalten hat, dann keine Anpassung der Kürzung des Versorgungsausgleichs beim Versorgungsausgleichsverpflichteten mehr möglich ist (§ 37 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 VersAusglG).

Im zu entscheidenden Fall stellte sich dann die Frage, ob durch die Durchführung der Totalrevision zum einen gegen die Erben der verstorbenen ausgleichsberechtigten Ex-Ehefrau möglich ist und somit eine völlig neue Entscheidung zum Versorgungsausgleich vorliegt, mit der weiteren Folge, dass dann folgerichtig in Folge dieser neuen Entscheidung keine 36 Monate Versorgungsausgleichbezug vorlag und somit auf der Grundlage der Totalrevision keine Kürzung des Versorgungsausgleichs erfolgt. Der BGH hat dies ausdrücklich bejaht (so auch schon BGH, FamRZ 2013, Seite 1287, Az. XII ZB 635/12), mit der Folge, dass wenn bei eingetretener Wertänderung der Versorgungsanrechte ein Abänderungsverfahren „erfolgreich“ ist, dass dies dann folgerichtig dazu führt, dass der überlebende Ehegatte (ansich versorgungsausgleichsverpflichtet) sein während der Ehezeit erworbenes Anrecht ab dem Zeitpunkt der Antragstellung auf Abänderung ungeteilt zurück erhält (so auch schon OLG Stuttgart, FamRZ 2015, Seite 759, OLG Koblenz, FamRZ 2015, Seite 1808 u.a. – kritisch hierzu OLG Schleswig, FamRZ 2016, Seite 822 u.a.). Der BGH hat daher in dem hier vorliegenden Fall sich berufen gefühlt, seine vorherige Rechtsprechung aus dem Jahr 2013 nochmals zu überprüfen, kam jedoch wieder zu dem Ergebnis, dass bei berechtigter Abänderung/Totalrevision und Vorversterben des ausgleichsberechtigten Ehegatten die Kürzung des Versorgungsausgleichs beim versorgungsausgleichspflichtigen Ehegatten ab Antragstellung entfällt – völlig unabhängig von der 3-Jahres-Regel.

Insgesamt gilt folgendes:

Wird von einem ehemaligen Ehegatten eine Abänderung der alten Versorgungsausgleichsentscheidung vor dem 01.09.2009 gemäß § 51 VersAusglG begehrt, findet eine sogenannte Totalrevision statt, d. h. der Versorgungsausgleich wird völlig neu berechnet. Nach § 31 VersAusglG kann auch nach dem Tod des anderen Ehegatten gegenüber den Erben dieser „Anspruch auf Totalrevision“ geltend gemacht werden. Die hat zur Folge, dass wenn der Abänderungsantrag durchgreift und die rechtlichen Voraussetzungen vorliegen, eine neue rechtskräftige Entscheidung über den Versorgungsausgleich vorliegt und somit selbst dann, wenn der verstorbene Ehegatte mehr als 36 Monate aus der Durchführung des Versorgungsausgleichs vor seinem Tod profitiert hat, die vormalige Kürzung der Rentenanrechte des überlebenden Ehegatten der zum Versorgungsausgleich verpflichtet gewesen ist, nicht mehr erfolgt. Der bereits verstorbene Ehegatte – obwohl mehr als 36 Monate aus dem VA profitiert – kann aufgrund seines Todes nicht mehr von der neuen Entscheidung zum Versorgungsausgleich „profitieren“. Er bezieht keine Rente aus dem Versorgungsausgleich, mit der Folge, dass dem überlebenden Ehegatten seine volle Rente bleibt (BGH, Beschluss vom 05.06.2013, Az. XII ZB 635/12, FamRZ 2013, Seite 1287 sowie BGH, Beschluss vom 16.05.2018, Az. XII ZB 466/16). Grundvoraussetzung für eine sogenannte Totalrevision nach § 51 VersAusglG ist, dass eine Wertänderung stattgefunden hat, insbesondere die Grenzwerte nach § 51 Abs. 2 VersAusglG i.V.m. § 225 Abs. 3 FamFG überschritten sind. Verstirbt der Versorgungsausgleichsberechtigte vor dem Versorgungsausgleichspflichtigen, führt dies nach der Rechtsprechung des BGH dazu, dass wenn eine VA-Entscheidung vor dem 01.09.2009 ergangen ist und die entsprechende Wertänderung eingetreten ist, der Versorgungsausgleichsberechtigte ab dem Zeitpunkt der Antragstellung sein während der Ehezeit erworbenes Anrecht ungeteilt zurückerhält – auch wenn der Versorgungsausgleichsberechtigte länger als 36 Monate aus dem Versorgungsausgleich Zahlungen erhalten hat. Man müsste daher anraten, erst dann einen Abänderungsantrag mit den oben genannten Folgen zu stellen, wenn der Ex-Ehegatte verstorben ist. Nur, wer weiß, wann dieser Zeitpunkt eintritt und ob man nicht selbst der Erstversterbende ist …

Nachdem die Praxis zeigt, dass wenige das Instrumentarium der Abänderungsmöglichkeit einer alten Versorgungsausgleichsentscheidung vor dem 01.09.2009 gemäß § 51 VersAusglG ergreifen, wird auch der hier entschiedene „Vorversterbensfall“ wohl in der Rechtspraxis nicht so häufig vorkommen. Obwohl es sich hierbei um eine überlegenswerte Möglichkeit des an sich Ausgleichspflichtigen handelt – bei Tod des Versorgungsausgleichsberechtigten – die volle Altersvorsorge wieder zu erhalten. An sich sollte jeder, der im Alter von der Durchführung des Versorgungsausgleichs negativ betroffen ist und der Ex-Ehepartner vor ihm verstirbt, darüber nachdenken, diese Möglichkeit des Zurückerhaltens der vollen Altersvorsorge zu ergreifen. Zumeist haben sich aufgrund des Zeitablaufs die Werte zur Berechnung des VA verändert und die oben genannte Wesentlichkeitsgrenze ist für eine Totalrevision des VA erreicht.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

1. Ist der Antragsgegner nur eingeschränkt leistungsfähig und ihn gegenüber eines Minderjährigen gemäß § 1603 Abs. 2 BGB eine gesteigerte Erwerbsobliegenheit trifft, er also alle verfügbaren Mittel gleichmäßig für sich und das Kind zu verwenden hat, muss er seine Arbeitskraft entsprechend seiner Vorbildung, seinen Fähigkeiten und der Arbeitsmarktlage in zumutbarer Weise bestmöglich einsetzen.
2. Berufsbedingte Aufwendungen sind vom Einkommen abziehbare Werbungskosten, weil sie zur Einkommenserzielung notwendig sind. Unterhaltsrechtlich sind solche Aufwendungen – abgesehen von einem pauschalen Ansatz in Höhe von 5 % des Nettoeinkommens, wenn hinreichende Anhaltspunkte für eine Schätzung bestehen und nicht, wie hier, ein Mangelfall vorliegt – im Einzelnen darzulegen und konkret aufzuschlüsseln und nachzuweisen.
3. Auch wenn die berufsbedingten Fahrtkosten zu dem erzielten Nettoeinkommen außer Verhältnis stehen, ist der Unterhaltsschuldner insbesondere bei beengten wirtschaftlichen Verhältnissen zunächst auf die Inanspruchnahme öffentlicher Verkehrsmittel zu verweisen. Wenn die Fahrtkosten einen hohen, unverhältnismäßigen Aufwand verursachen, durch den angemessene Unterhaltsleistungen ausgeschlossen werden, kann von dem Unterhaltspflichtigen ein Wechsel des Wohnortes erwartet werden.
4. Die Darlegungs- und Beweislast für seine mangelnde Leistungsfähigkeit liegt beim Unterhaltspflichtigen. Dies gilt auch, wenn er sich auf berufsbedingte Aufwendungen beruft, die seine Leistungsfähigkeit einschränken sollen.
5. Soweit die Fahrtkosten konkret unter Zugrundelegung einer durchgängige Nutzung des privaten Pkw errechnet worden wären, käme eine volle Berücksichtigung der Pkw-Kreditrate daneben schon deshalb nicht in Betracht, weil in der in den unterhaltsrechtlichen Leitlinien vorgesehenen Kilometerpauschale regelmäßig sämtliche Pkw-Kosten einschließlich derjenigen für Abnutzung und Finanzierungsaufwand enthalten sind.
6. Beruft sich der auf Kindesunterhalt in Anspruch genommene Unterhaltsverpflichtete auf die Tilgung von Kreditverbindlichkeiten, bedarf es, insbesondere wenn nicht einmal der Mindestunterhalt für das minderjährige Kind sichergestellt ist, einer umfassenden Interessenabwägung. Dabei sind vor allem der Zweck der eingegangenen Verpflichtungen, der Zeitpunkt und die Art ihrer Entstehung, die Dringlichkeit der beiderseitigen Bedürfnisse, die Kenntnis des Schuldners vom Bestehen der Unterhaltsschuld und seine Möglichkeiten, die Leistungsfähigkeit in zumutbarer Weise wieder herzustellen, von Bedeutung.
7. In welchem zeitlichen Umfang eine Erwerbsobliegenheit besteht ergibt sich daraus, dass von einem Unterhaltsschuldner bei gesteigerter Erwerbsobliegenheit jedenfalls erwartet werden kann, 40 Stunden wöchentlich zu arbeiten. Das Höchstmaß der zu verlangenden Arbeitszeit liegt im Hinblick auf das Arbeitszeitgesetz bei 48 Stunden wöchentlich. Maßgeblich ist eine auf den Einzelfall bezogene Betrachtung.

Beschluss:
Gericht: OLG Brandenburg
Datum: 09.01.2018
Aktenzeichen: 10 UF 104/16
Leitparagraph: §§ 1603, 1609 BGB
Quelle: NZFam 2018, Seite 224

Kommentierung:

Diese Entscheidung des OLG Brandenburg nimmt umfangreich zu der Frage Stellung, unter welchen Voraussetzungen es beim Unterhalt für ein minderjähriges Kind zulässig ist, unter dem gesetzlichen Mindestunterhalt zu bleiben. Aus den Leitsätzen ist zu entnehmen, dass das OLG restriktiv den Unterhaltsverpflichteten auf öffentliche Verkehrsmittel verweist und Kosten eines PKW nicht akzeptiert werden. Desweiteren gibt das OLG dem Unterhaltsverpflichteten eine erhöhte Erwerbsobliegenheit, die bis zu 48 Stunden in der Woche gehen kann. Die Mindestvorgabe liegt bei 40 Stunden/Woche. Dies ergibt sich aus der gesteigerten Erwerbsobliegenheit gegenüber einem minderjährigen Kind.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

1. Zur Berechnung der Kürzung einer Betriebsrente bei einem öffentlich-rechtlichen Versorgungsträger infolge eines sogenannten analogen Quasisplittings, nach dem bis zum 31.08.2009 geltenden Versorgungsausgleichsrecht.
2. Der Kürzungsbetrag richtet sich nach der Höhe der Leistungen der gesetzlichen Rentenversicherung an die ausgleichsberechtigte Person.
3. Die Anpassung des Kürzungsbetrages im Zeitraum zwischen dem Ehezeitende und dem Eintritt des Versorgungsfalls der ausgleichspflichtigen Person richtet sich nicht nach der Dynamisierung des ausgeglichenen Anrechts, sondern orientiert sich an der Entwicklung der gesetzlichen Rentenversicherung.

Beschluss:
Gericht: BGH
Datum: 10.01.2018
Aktenzeichen:IV ZR 262/16
Leitparagraph: §§ 307, 310 BGB, 1 III VAHRG
Quelle: FamRZ 2018, Seite 497

Kommentierung:

Ein Kläger ist der Versicherte einer Zusatzversorgungskasse (ZVK), er bezieht eine monatliche Rente wegen voller Erwerbsminderung. Seine Rente ist aufgrund eines durchgeführten Versorgungsausgleichs im Jahr 2004 gekürzt. Aufgrund des Versorgungsausgleichs hat die ZVK die Erwerbsminderungsrente gekürzt und hat aufgrund der Satzung der ZVK die Kürzung vorgenommen. Die Satzung sah vor, dass wenn im sogenannten analogen Quasisplitting seinerzeit vor dem 01.09.2009 der Versorgungsausgleich durchgeführt wurde, mit entsprechenden Faktoren berechnet wird. Letztendlich greift der Kläger die Satzungsbestimmung hinsichtlich der Berechnung der Minderung an, weil sich die Satzungsbestimmung nicht an der Dynamisierung und Entwicklung der gesetzlichen Rente orientiert (weitere Einzelheiten zu diesem Fall wären zu spezifisch und kaum verständlich).

Der BGH hat zu dieser Fallkonstellation erstmals entschieden, die Satzungsbestimmung für unwirksam erklärt und die Kürzungspraxis korrigiert. Dies führt – im Einzelfall – zu einer wirtschaftlichen Entlastung des Ausgleichspflichtigen, da die Kürzungen nicht mehr in der Höhe vorgenommen werden, wie es nach altem Recht und insbesondere nach den Satzungsbestimmungen vormals durchgeführt wurde. Nach dem neuen Recht seit 01.09.2009 gibt es kein analoges Quasisplitting gemäß § 1 Abs. 3 VAHRG mehr, sodass diese Entscheidung des BGH sich letztendlich nur auswirkt auf Versorgungsausgleichsentscheidungen nach altem Recht, wenn ein analoges Quasisplitting durchgeführt wurde bei Zusatzversorgungen des öffentlichen Dienstes und die Satzungsbestimmungen eine zu hohe Kürzung errechnet haben. Die Kürzungsbestimmungen der Zusatzversorgungskassen waren grundsätzlich zu hoch, sodass wohl fast jede Entscheidung zum Versorgungsausgleich, in der ein analoges Quasisplitting mit einer Zusatzversorgungskasse und entsprechender Kürzungsanordnung durchgeführt wurde, abänderungsfähig ist. Hier kommt es dann darauf an, ob es bereits einen Kürzungsbescheid der Zusatzversorgungskasse gibt, ob schon Versorgungsleistungen gekürzt erbracht wurden, ob schon mal gegen eine zu hoch angesetzte Kürzung vorgegangen wurde und diesbezüglich eine rechtskräftige Entscheidung vorliegt etc..

Ob diese Entscheidung auch im Bereich der Beamtenversorgung in den Fällen des sogenannten Quasisplittings nach § 1587 b Abs. 2 BGB greift, d. h. dass sich die Anpassung des Kürzungsbetrages zwischen Ehezeitende und dem Eintritt des Versorgungsfalls nicht nach den Anpassungen des Ausgeglichenen, sondern des begründeten Anrechts in der gesetzlichen Rentenversicherung richtet, hat der BGH bei der Beamtenversorgung die Anpassung nach der Entwicklung der Beamtenversorgung und nicht nach der gesetzlichen Rentenversicherung für zutreffend angesehen.

Ob diese Rechtsprechung zu vermehrten Abänderungsanträge führt, bleibt abzuwarten, zumeist interessieren alte Versorgungsausgleichsentscheidungen die Betroffenen nicht mehr. Ohnehin letztendlich nur die Fälle einer Betriebsrente bei einem öffentlich-rechtlichen Versorgungsträger betroffen.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

1. Der Gesetzgeber ist nicht verpflichtet, den Gerichten für die Zuordnung von Rechten und Pflichten getrennt lebender Eltern eine paritätische Betreuung als Regel vorzugeben und eine abweichende gerichtliche Regelung auszugestalten (so schon BVerfG, Beschluss vom 24.06.2015 – 1 BvR 486/14). Hierzu steht der Beschluss des BGH vom 01.02.2017 (XII ZB 601/15) nicht in Widerspruch.
2. Es begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken, wenn die Fachgerichte die Anordnung eines paritätischen Wechselmodells ablehnen, weil das Verhältnis zwischen den Eltern hoch streitig sei und nicht die für die Begründung eines solchen Wechselmodells erforderlichen Kooperations- und Kommunikationsfähigkeiten erkennen lasse.

Beschluss:
Gericht: BVerfG
Datum: 22.01.2018
Aktenzeichen: 1 BvR 2616/17
Leitparagraph: Art. 6 Abs. 2 GG
Quelle: UN-Kinderrechtskonvention FF 2018, Seite 154

Kommentierung:

Im zugrunde liegenden Verfahren hat sich der Beschwerdeführer gegen die Zurückweisung seines Antrages, ein paritätisches Wechselmodell zu begründen, gewendet. Das Oberlandesgericht hatte in seinen Entscheidungsgründen festgehalten, dass es zur Durchführung des Wechselmodells an den erforderlichen Kooperations- und Kommunikationsfähigkeiten der Eltern fehle. Der Vater rügt, in seinem Elternrecht verletzt zu sein, weil die aktuelle Gesetzeslage ein paritätisches Wechselmodell nicht als Regelfall vorsieht. Zudem müsse man sich an der UN-Kinderrechtskonvention orientieren, mit der Folge, dass ein paritätisches Wechselmodell das Regelbetreuungsmodell sein müsse.

Das Bundesverfassungsgericht hat diese Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen, da sie weder grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedeutung hat, noch die Annahme der Verfassungsbeschwerde zur Durchsetzung von Grundrechten angezeigt ist. Eine Verfassungsbeschwerde hat auch keine Aussicht auf Erfolg, weil nicht erkennbar ist, dass der Beschwerdeführer durch ein verfassungswidriges Gesetz oder durch verfassungswidrige Rechtsanwendung in seinen Grundrechten verletzt sein könnte. Artikel 6 Abs. 2 GG gibt keine Verpflichtung, ein Gesetz zu formulieren, in welchem das Wechselmodell der Regelfall ist, ebenso wenig haben die Gerichte in ihrer Rechtsanwendung ein Wechselmodell als Regelfall anzusehen. Auch die UN-Kinderrechtskonvention führt zu keinem anderen Ergebnis. Die Entscheidung des Oberlandesgerichtes verkennt nicht das Elternrecht des Beschwerdeführers. Auslegung und Anwendung von § 1671 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB durch das OLG tragen den Grundrechten der Eltern und des gemeinsamen Kindes Rechnung. Dass das OLG das Wechselmodell ablehnt, weil keinerlei Kooperations- und Kommunikationsfähigkeit der Eltern zu erblicken ist, ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.

Damit hat das BVerfG klargestellt, dass mit der Begründung der fehlenden Kooperations- und Kommunikationsfähigkeit ein Wechselmodell abgelehnt werden kann – völlig unabhängig davon, ob ein solches Wechselmodell auch gegen den Willen eines Elternteils angeordnet werden kann (BGH, Az. XII ZB 601/15). Verfassungsrechtliche Bedenken sind nicht ersichtlich. Als Anmerkung sei noch darauf hingewiesen, dass die FDP-Fraktion im Bundestag einen Antrag eingereicht hat, dass das Wechselmodell als gesetzlicher Regelfall eigeführt wird (Bundestagsdrucksache 19/115). Ebenso die Fraktion DIE LINKE (Bundestagsdrucksache 19/1173). Der Bundestag hat am 15.03.2018 hierüber etwas mehr als 30 Minuten beraten und dann an den Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz bzw. an den Ausschuss für Familien u.a. überwiesen. Es bleibt abzuwarten, ob die Ausschüsse bei diesen Vorgaben des BVerfG die Frage der gesetzlichen Einführung des Wechselmodells als Regelfall, besonders intensiv beraten wird.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

1. Der Anspruch auf Auskunft über das Einkommen des Unterhaltspflichtigen ist bereits gegeben, wenn die Auskunft für den Unterhaltsanspruch Bedeutung haben kann.

2. Es ist rechtsbeschwerderechtlich nicht zu beanstanden, wenn die Tatsachengerichte im Sinne einer tatsächlichen Vermutung davon ausgehen, dass ein Familieneinkommen bis zur Höhe des Doppelten des höchsten in der Düsseldorfer Tabelle ausgewiesenen Einkommensbetrags vollständig für den Lebensbedarf der Familie verwendet worden ist. Der Unterhaltsbedarf kann in diesem Fall ohne Darlegung der konkreten Einkommensverwendung nach der Einkommensquote bemessen werden.

3. Soweit das Einkommen darüber hinausgeht, hat der Unterhaltsberechtigte, wenn er dennoch Unterhalt nach der Quotenmethode begehrt, die vollständige Verwendung des Einkommens für den Lebensbedarf darzulegen und im Bestreitensfall in vollem Umfang zu beweisen.

4. Ein Auskunftsanspruch gegen den Unterhaltspflichtigen ist immer schon dann gegeben, wenn unabhängig von der tatsächlichen Vermutung der Einkommensverwendung eine Darlegung des Bedarfs nach der Quotenmethode in Betracht kommt. Aufgrund der Erklärung des Unterhaltspflichtigen, er sei „unbegrenzt leistungsfähig“ entfällt der Auskunftsanspruch noch nicht.

Beschluss:
Gericht: BGH
Datum: 15.11.2017
Aktenzeichen: XII ZB 503/16
Leitparagraph: §§ 1578 I, 1580, 1581, 1602 BGB
Quelle: FamRZ 2018, Seite 260

Kommentierung:

Der BGH nimmt in dieser Entscheidung Stellung dazu, wann Auskunft zu erteilen ist und ab wann eine konkrete Bedarfsberechnung zu erfolgen hat bzw. bis zu welchem Einkommen/Bedarf der Unterhalt nach der Quotenberechnung ermittelt werden kann.

Für den Auskunftsanspruch genügt die Möglichkeit, dass die Auskunft Einfluss auf den Unterhalt hat. Damit ist grundsätzlich bei entsprechendem Auskunftsverlangen Auskunft auch zu erteilen. Vor allem wird dem in der Praxis verbreiteten Irrtum, eine Auskunftspflicht entfalle durch die Erklärung des Unterhaltspflichtigen, er sei „unbegrenzt Leistungsfähig“, eine klare Absage erteilt.

Der BGH hat weiterhin dargelegt, dass zur Frage der Berechnung des Unterhaltes in der Quote (3/7 : 4/7) unterschiedliche Ansichten vorliegen. Nach der einen Ansicht wird eine Quotenberechnung zugelassen bis zu einem Unterhaltsbedarf/Unterhaltsanspruch i. H. v. 5000 Euro (bzw. dem doppelten Einkommen nach dem höchsten Satz der Düsseldorfer Tabelle, derzeit 2 x 5500 Euro, so OLG Zweibrücken, FamRZ 2014, Seite 216; OLG Köln, FamRZ 2012, Seite 1731; Nr. 15.3 der Leitlinien OLG Koblenz/OLG Dresden; Wendl/Siebert, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 9. Auflage, § 4, Rz. 766), nach der anderen Ansicht nur bis zu einem unterhaltsrechtlich relevanten Einkommen von 5000 Euro/5500 Euro (so BGH, FamRZ 2010, Seite 1637). Der BGH lässt mit der jetzigen Entscheidung auch eine Quotenberechnung bis zu einem Unterhaltsanspruch/Unterhaltsbedarf von 5000 Euro/5500 Euro zu, nur wenn der Bedarf darüber hinausgeht hat der Unterhaltsberechtigte den vollständigen Verbrauch des Einkommens für den Bedarf darzulegen (konkrete Bedarfsrechnung). Eine Grenze, ab der der Bedarf stets konkret darzulegen ist, nennt der BGH nicht, auch keine Grenze, ab der der Bedarf konkret dargelegt werden kann. Das Gestatten einer Quotenberechnung bis zu einem Unterhaltsanspruch von 5500 Euro, was ja letztendlich ein Einkommen von über 11000 Euro netto bedingt, ist schon sehr hoch gegriffen, denn schon bei niedrigeren Einkünften wird dieses Einkommen nicht ausschließlich für den Familienunterhalt/Konsum verwendet, sodass die pauschalierte Quotenberechnung ohne Berücksichtigung von Sparraten (die natürlich konkret dargelegt werden könnten) eher ein wenig lebensfremd erscheint. Der BGH führt jedoch weiter aus, dass die Frage des Zulassens einer Quotenberechnung bzw. des Verlangens einer konkreten Bedarfsberechnung der tatrichterlichen Würdigung im Einzelfall vorbehalten bleibt.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

1. Zur Übertragung der Entscheidungsbefugnis über die Wahl der Grundschule des Kindes, wenn die Eltern das Kind in er Vergangenheit an verschiedenen Orten im Wechselmodell betreut haben und diese Modell nach der Einschulung voraussichtlich nicht mehr fortgesetzt werden kann.

2. Weisen die in Betracht kommenden Schulen keine größeren Unterschiede auf, muss in die Entscheidung mit einbezogen werden, welche Folgewirkungen die Einschulung an der jeweiligen Schule für das Kind hat.

3. Von der Einholung eines psychologischen Sachverständigengutachtens kann abzusehen sein, wenn es nicht mehr rechtzeitig fertiggestellt werden kann weil die Einschulung des Kindes mittelbar bevorsteht.

Beschluss:
Gericht: KG Berlin
Datum: 25.07.2017
Aktenzeichen: 13 UF 110/17
Leitparagraph: § 1628 BGB
Quelle: FamRZ 2018, Seite 502

Kommentierung:

Diese Entscheidung ist letztendlich eine sorgerechtliche Entscheidung, die aber aufgrund des Wechselmodells „brisant“ ist. Beim Residenzmodell wird normalerweise die Schulwahl im Streitfall demjenigen übertragen, bei dem das Kind hauptsächlich lebt – es sein denn, abwegige Ideen zur Schulwahl des hauptsächlich betreuenden Elternteils. Ein Wechselmodell wird von vielen auch nur praktikabel erachtet, wenn der Lebensmittelpunkt der Eltern nicht zu weit auseinander liegt. Hier ein Wechselmodell mit verschiedenen Wohnorten. Das Wechselmodell bereitet auch in anderen Bereichen Probleme, die es erst zu lösen gilt (z. B. bei Sozialhilfe, Kindergeldbezug, Bezug von Unterhaltsvorschuss etc.).

Ohne jetzt die Einzelheiten des Sachverhaltes hier darzulegen – obwohl eigentlich notwendig – hat das Kammergericht letztendlich die Schulwahl demjenigen übertragen, der ausdrücklich erklärt hat, dass er nicht so weit fahren würde, um das Kind in die Schule zu bringen (im vorliegenden Fall dem Vater) und nicht dem anderen Elternteil (Mutter), weil das Gericht davon ausgeht, dass die Mutter, trotz ihrer ebenso verbal geäußerten Ablehnung zu weiten Schulfahrten, letztendlich zum Erhalt des Wechselmodells und zur Vermeidung weiteren Streits über das Aufenthaltsbestimmungsrechts diese Schulfahrten auf sich nehmen wird. Da das „Schulkonzept“ kein entscheidendes Kriterium darstellte, hat das Gericht danach entschieden, welche Folgewirkungen die von den Eltern gewünschte Einschulung an der von ihnen ausgesuchten Schule für das Kind hat. Mit pragmatischen Begründungen war das Ziel des Gerichtes, das Wechselmodell beizubehalten, was jedoch angesichts der Einschätzung des Gerichtes nur dadurch ermöglicht werden kann, dass einer von beiden Elternteilen den Schulweg „übernimmt“. Das Gericht geht davon aus, dass die Kindsmutter diesen Schulweg übernehmen wird, beim Vater hatte das Gericht insoweit keinerlei Hoffnung. Hinzu kam, dass letztendlich der Wohnort des Vaters auch die Umgebung bei intakter Ehe war, dort auch weitere verwandtschaftliche Bande (Großeltern) bestehen und auch vor der Trennung der Eltern die Hauptbezugsperson der Vater war, da die Mutter diejenige war, die ganztägig berufstätig war.

Mehr und mehr sind Betreuungsmodelle, wie das Wechselmodell Gegenstand gerichtlicher Entscheidungen. Dabei geht es jedoch nicht nur um das Betreuungsmodell selbst (obige Entscheidung), sondern auch um Folgethemen, die sich aus diesem Wechselmodell ergeben (Hauptwohnsitzfrage; Unterhaltsfrage; Unterhaltsvorschussfrage etc.). Wie oben dargelegt, besteht keine Verpflichtung des Gesetzgebers durch ein Gesetz zum Wechselmodell zu handeln, wird aber politisch stark diskutiert (Koalitionsvertrag). Je mehr sich jedoch dann Eltern wieder über solche Einzelfragen/Nebenfragen des Wechselmodells streiten, umso mehr wird damit wiederum die Kooperationsgeeignetheit infrage gestellt. Hierauf sei hingewiesen.

Das Wechselmodell wird die betroffenen Eltern, Juristen und Politiker noch lange beschäftigen.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

1. Besteht zwischen den Eltern keine ausreichende Kommunikations- und Kooperationsbasis und konnte eine solche auch trotz unterschiedlicher Versuche in der Vergangenheit mittels professioneller Hilfe Dritter nicht hergestellt werden, scheidet nicht nur die Anordnung eines paritätischen Wechselmodells aus.

2. Vielmehr kommt auch kein in einer Weise stark erweiterter Umgang in Betracht, der einen regelmäßigen Austausch und eine regelmäßige Abstimmung der Kindeseltern über die Kinder betreffende Alltagsfragen und -belange erfordert.

Beschluss:
Gericht: OLG Koblenz
Datum: 21.12.2017
Aktenzeichen: 13 UF 676/ 17
Leitparagraph: § 1684 BGB
Quelle: FamRZ 2018, Seite 507

Kommentierung:

In dieser Entscheidung lehnt das OLG Koblenz nicht nur das Wechselmodell wegen fehlender Kommunikations- und Kooperationsbasis ab, sondern auch einen stark erweiterten Umgang. Daran erkennt man, welch entscheidender Faktor diese Frage in letztendlich allen Sorgerechts-/Umgangsrechtverfahren ist.

Die entscheidende Frage zur Kommunikations- und Kooperationsfähigkeit ist mit Sicherheit für die Gerichte keine einfach zu beantwortende Frage, dass sie mit den Problemen der menschlichen Charaktere zusammenhängt, d. h. inwieweit ggf. ein Elternteil derartige Konflikte heraufbeschwört, um in seinem Umgangsrecht nicht beschränkt zu werden oder ob ggf. ein Elternteil „nur auf sein Recht“ pocht, aber das Kindeswohl nicht im Auge hat. Für solche Streitentscheidungen sind nun mal nach dem Gewaltenteilungsprinzip in Deutschland die Gerichte zuständig – irgendwann muss eine letzte Instanz entscheiden. Dass hierbei für den einen oder anderen Beteiligten die „Gerechtigkeit“ zurückbleibt, liegt auf der Hand, wird jedoch auch immer ein stückweit subjektiv gesehen. Trotzdem bleibt der Appell, das Wechselmodell anzustreben, auch wenn zumindest derzeit die Gerichte zum Großteil derartige Anträge ablehnen – steter Tropfen höhlt den Stein. Dass mit solchen Verfahren natürlich auch Kosten verbunden sind, darf nicht verschwiegen werden. Es muss jeder für sich selbst wissen, inwieweit er für ein möglicherweise erfolgsloses Verfahren finanzielle Mittel einsetzen möchte. Die Rechtspraxis zum Wechselmodell gegen den Willen eines Elternteils ist jedenfalls derzeit eher unbefriedigend, zumeist lehnen die Gerichte ein Wechselmodell in diesen Fällen ab, weil sie immer irgendein Kommunikationsproblem erblicken.

Im hier vorliegenden Fall hatten die Kinder sogar den Wunsch geäußert ein Wechselmodell zu leben (11 / 14 Jahre), das Gericht geht jedoch trotz ihres Alters von einem starken Loyalitätskonflikt aus (so auch Jugendamt und Verfahrensbeistand) und stellt fest, dass die mit einem Wechselmodell verbundenen Konsequenzen die Kinder nicht ausreichend überblicken und abschätzen können. Insoweit seien die Kinder im Rahmen ihrer Willensäußerung überfordert, weil die Kinder immer kein Elternteil gegenüber dem anderen benachteiligen wollen.

Zusätzliche Entscheidungsinhalte:

Zudem hat das Gericht einen Antrag zurückgewiesen, besondere Regelungen zum Umgang an Geburtstagen/Weihnachten zu treffen. Das Gericht verweist darauf, dass die Geburtstage etc. je nach ihrer Lage mal in die Zeit fallen, in denen Umgang stattfindet und mal nicht. Zweck des Umgangs erfordert keine paritätische Verteilung der Geburtstage und ebenfalls nicht eine entsprechende Aufteilung von Heiligabend. Umgangsrecht dient, sich von dem körperlichen und geistigen Befinden des Kindes und seiner Entwicklung fortlaufend persönlich zu überzeugen, die verwandtschaftlichen Beziehung zu ihm aufrecht zu erhalten, einer Entfremdung vorzubeugen und dem Liebesbedürfnis Rechnung zu tragen (BVerfG, FamRZ 2015, Seite 1093). Hierfür bedarf es einer gesonderten Regelung über die Geburtstage und Heiligabend nicht.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

1. Bei einer schwerwiegenden und nachhaltigen Störung der elterlichen Kommunikation fehlt es an einer Basis für eine gemeinsame elterliche Sorge und damit erst recht für ein Wechselmodell.

2. Dem Kindeswohl entspricht es nicht, ein Wechselmodell zu dem Zweck anzuordnen, eine Kommunikations- und Kooperationsfähigkeit erst herzustellen (Anschluss an BGH, FamRZ 2017, Seite 532).

Beschluss:
Gericht: OLG Bamberg
Datum: 18.09.2017
Aktenzeichen: 2 UF 133/17
Leitparagraph: § 1671 BGB
Quelle: FamRZ 2018, Seite 438

Kommentierung:

Diese Entscheidung des OLG Bamberg liegt auf der Linie der höchstrichterlichen Rechtsprechung und auch der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes (s. o.). Das Gericht hat festgestellt – ausschließlich objektive Kriterien wird es hierfür nicht geben – dass zu befürchten steht, dass den Eltern eine gemeinsame Entscheidungsfindung nicht möglich sein wird, was auf schwerwiegenden und nachhaltigen Störungen auf der Kommunikationsebene der Eltern beruht. Dieses Kriterium für eine sorgerechtliche Entscheidung ist im Rahmen des Elternkonfliktes auch für die Frage der Einrichtung eines paritätischen Wechselmodells gegen den Willen eines Elternteils von entscheidender Bedeutung. Ist das Verhältnis der Eltern erheblich konfliktbelastet, so liegt die auf ein paritätisches Wechselmodell gerichtete Anordnung eines solchen Wechselmodells in der Regel nicht im wohlverstandenen Interesse des Kindes (BGH, FamRZ 2017, Seite 532).

Die umgekehrte Argumentation des Beschwerdeführers, dass das Wechselmodell am bestens geeignet sei, das Konfliktpotential der Eltern zu lösen, widerspricht eindeutig einer kindswohldienlichen Regelung. Kinder sind vielmehr vor dem elterlichen Konflikt zu schützen und aus ihm herauszuhalten, als dass die Kinder Mittel zum Zweck seine, um den Elternkonflikt aufzulösen (so auch OLG Brandenburg, FamRZ 2017, Seite 1757; KG Berlin, FamRZ 2017, Seite 1409; OLG Stuttgart, FamRZ 2018, Seite 35).

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

Wird die Betreuung eines Kindes durch Dritte allein infolge der Berufstätigkeit des betreuenden Elternteils erforderlich, stellen die Betreuungskosten keinen Mehrbedarf dar, sondern gehören zur allgemeinen Betreuung, die vom betreuenden Elternteil im Gegenzug zur Barunterhaltspflicht des anderen allein zu leisten ist. Dafür entstehende Betreuungskosten können mithin lediglich als berufsbedingte Aufwendungen des betreuenden Elternteils (bei der Berechnung eines eventuellen Ehegattenunterhaltes) Berücksichtigung finden (im Anschluss an BGH, FamRZ 2007, Seite 882 und BGH, FamRZ 2008, Seite 1152).

Beschluss:
Gericht: BGH
Datum: 04.10.2017
Aktenzeichen: XII ZB 55/17
Leitparagraph: §§ 1606 Abs. 3, 1610 Abs. 2 BGB
Quelle: NZFam 2017, Seite 1101; FF 2018, Seite 26

Sachverhalt und Entscheidungsgründe:

Die betreuende Mutter begehrt für ihr Kind/Kinder Mehrbedarf (monatlich 150 Euro) für eine von ihr beschäftigte Tagesmutter. Zunächst hatten die Eltern/Eheleute eine Vereinbarung zum Ehegattenunterhalt, in welcher die Kosten der privaten Tagesmutter und die vormaligen Kindergartenkosten beim Einkommen der Mutter als Abzugsposten Berücksichtigung fanden. Nachdem die Mutter eine besser bezahlte Arbeitsstelle angetreten hatte, verzichteten die ehemaligen Eheleute auf nachehelichen Ehegattenunterhalt. Die Mutter hat dann den Antrag gestellt – in Namen der von ihr betreuten Kinder – dass die Kosten der privaten Tagesmutter je zur Hälfte als Mehrbedarf zum Tabellenunterhalt vom Kindsvater zu bezahlen sind. Das Amtsgericht hat den Kindsvater zur Zahlung des jeweiligen Mehrbedarfs verpflichtet, auf die Beschwerde des Kindsvaters hat das OLG die Entscheidung abgeändert und die Anträge auf Mehrbedarf wegen der Tagesmutterkosten abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Rechtsbeschwerde der Kindsmutter.

Das OLG hat ausgeführt, dass Betreuungskosten eines Kindes, die allein wegen der Berufstätigkeit des betreuenden Elternteils anfallen, keinen Mehrbedarf des Kindes darstellen. Hierzu zählten nur nicht von den Tabellenbeträgen erfasste, regelmäßig anfallende Kosten, die der Lebensführung des Kindes und nicht der Lebensführung des betreuenden Elternteiles zuzurechnen seien. Die Kosten einer Tagesmutter stellen ausschließlich berufsbedingte Aufwendungen dar. Nach der Rechtsprechung des BGH sind zwar Aufwendungen für Kindergartenbesuch oder auch Kinderhort zum Kindesbedarf zu rechnen, weil hierbei auch erzieherische Aufgaben erfüllt werden, sodass dem Gesichtspunkt der Ermöglichung einer Erwerbstätigkeit nur untergeordnete Bedeutung zukommt (Stichpunkt: im Vordergrund stehende pädagogische Aspekte). Der BGH stützt diese Entscheidung des OLG und führt ergänzend aus, dass Kosten der Fremdbetreuung nur ausnahmsweise als Mehrbedarf des Kindes anzusehen sind und dann anteilig nach ihren Einkommens- und Vermögensverhältnissen zu tragen sind (BGH, FamRZ 2017, 437). Nach der Rechtsprechung des BGH liegt ein solcher weitergehender Bedarf des Kindes vor bei den üblichen pädagogisch veranlassten Betreuungen in staatlichen Einrichtungen wie Kindergärten, Schulen und Horten. Der BGH erkennt schon, dass in der Literatur vertreten wird, dass Betreuungskosten allgemein als Mehrbedarf des Kindes zu berücksichtigen sind (Palandt/Götz, § 1570 Rdn. 17 u. a.), andere gehen nur dann von einem Mehrbedarf des Kindes aus, wenn es keinen Ehegattenunterhaltsanspruch gibt (Wendl/Gerhardt, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 9. Auflage, § 1, Rdn. 1055). Hierzu erklärt der BGH, dass eine solche Qualifizierung der Kosten dem Gesetz widerspricht, da der eine Elternteil die Barunterhaltspflicht übernommen hat, der andere grundsätzlich die Betreuung. Konsequenterweise hat dann der grundsätzlich betreuende Elternteil auch etwaige Fremdbetreuungskosten zur tragen. Lediglich bei der Bemessung des Ehegattenunterhaltes können diese Kosten einkommensmindernd berücksichtigt werden, da im Gegenzug der andere Elternteil dann entsprechend höheren Ehegattenunterhalt zu bezahlen hat, was sich dann auch auf den Betreuungsunterhalt des Kindes auswirkt. Ein betreuungsbedingter Mehrbedarf des Kindes liegt deshalb nur dann vor, wenn bei der Betreuung besondere Förderung in Kindergärten, Kindertagesstätten oder Horten erfolgt, was auch in entsprechenden privaten Einrichtungen möglich ist. Das Stichwort des BGH: pädagogisch veranlasste Fremdbetreuung.

Im hier vorliegenden Fall sah der Arbeitsvertrag der Tagesmutter über die Abholung der Kinder von der Schule und die grundsätzlich auch der betreuenden Kindsmutter obliegende Hausaufgabenbetreuung keine weiteren pädagogischen Aufgaben vor. Die Fremdbetreuung umfasste daher nur Aufgaben – wie Essenszubereitung/leichte Hausarbeiten/Hausaufgabenüberwachung – die dem betreuenden Elternteil persönlich obliegen und löst daher keinen Mehrbedarf der Kinder aus.

⇒ Praxistipp:

Mit der Entscheidung des BGH steht nunmehr fest, dass „pädagogisch veranlasste“ Betreuungskosten (Kindergarten/Kindertagesstätte/Schulhort aber auch entsprechende private Einrichtungen mit pädagogischem Hintergrund) Mehrbedarf des Kindes sind, alle anderen monetären Betreuungskosten Sache des betreuenden Elternteils bleiben. Dies erscheint problematisch, denn eine scharfe Trennung hinsichtlich des Merkmals „pädagogisch veranlasst“ erscheint schwierig. Auch bürdet die Rechtsprechung einem betreuenden Elternteil erhebliche Erwerbsobliegenheiten auf, die jedoch zwangsläufig ggf. auch rein monetäre Betreuung notwendig machen, aber dann beim Unterhalt nicht berücksichtigt werden – insbesondere wenn ein Ehegattenunterhaltsanspruch nicht mehr besteht. Bei der Fremdbetreuung einen solchen Schnitt zu machen, wie es der BGH vornimmt, führt dazu, dass dem Elternteil, der Fremdbetreuung organisiert, anzuraten ist, hierbei möglichst viel „Pädagogik“ zu organisieren, um zu einem Mehrbedarf zu gelangen. Betreuende und zugleich erwerbstätige Elternteile sind vor diesem Hintergrund also nahezu verpflichtet, ihre Kinder „dauerpädagogisieren“ zu lassen, weil freies Spielen der Kinder zu Hause unter fremder Aufsicht keinen Mehrbedarf der Kinder auslöst. Dem Unterhaltsschuldner ist der Rat zu geben, bei der Geltendmachung von Betreuungskosten genau hinzuschauen, welcher pädagogische Ansatz gegeben ist, um ggf. einen Mehrbedarf ablehnen zu können. Wenn jedoch Einrichtungen, wie Kindergarten, Schulhort oder privater Hort besucht werden, gelten diese stets als pädagogisch veranlasst, egal ob z. B. nachmittags für 2 oder 5 Stunden. Die Vermutung pädagogischer Veranlassung wird in diesen Fällen schwer widerlegbar sein, aber nicht unmöglich.
Mehrbedarf / Sonderbedarf – Exkursion

Die obige Entscheidung des BGH wird zum Anlass genommen, das häufig kontrovers diskutierte Thema Mehrbedarf/Sonderbedarf des Kindes etwas näher zu beleuchten. Auch bei der Unterhaltsberechnung beim Wechselmodell spielt es eine wichtige Rolle, ob etwaige zusätzliche Kosten als Mehrbedarf oder Sonderbedarf oder eben nicht anzusetzenden Bedarf des Kindes handelt, um eine ordnungsgemäße Quotenunterhaltsberechnung durchführen zu könne. Beim Wechselmodell wird die obige Rechtsprechung zwar kaum oder nicht von Bedeutung sein, da keiner der Elternteile der klassische „betreuende“ Elternteil ist, der die normalen Aufgaben einer Tagesmutter mit zu erledigen hat. Die Entscheidung des BGH spielt daher grundsätzlich nur für das sogenannte Residenzmodell eine Rolle, die Einordnung als Mehrbedarf oder Sonderbedarf ist aber für alle Kindesunterhaltsberechnungen von Bedeutung:

Mehrbedarf:
Mehrbedarf ist ein regelmäßig wiederkehrender außergewöhnlich hoher Bedarf, welcher nicht in den pauschalierten Tabellenbetragssätzen mitberücksichtigt ist und kalkulierbar ist, also bei der Bemessung des laufenden Unterhalts berücksichtigt werden kann. Die üblichen Sätze richten sich grundsätzlich nach dem sogenannten Regelbedarf nach § 6 Abs. 1 RBEG (Regelbedarfs-Ermittlungsgesetz). Dort sind für die Kinder in allen 3 Altersstufen der Düsseldorfer Tabelle in den Abteilungen 1 bis 12 die sogenannten Mindestbeträge genannt – aufgesplittet nach einzelnen Gruppen, wie Nahrungsmittel/Getränke, – Bekleidung/Schuhe – Freizeit/Unterhaltung usw. Ähnlich gestaltet sind auch die Begründungen für die jeweiligen Tabellenbeträge der Düsseldorfer Tabelle. Die Voraussetzungen für einen Mehrbedarf sind konkret darzulegen und nachzuweisen, Pauschalierungen verbieten sich. Angemessenheitsprüfung kann durch ein Gericht auch im Rahmen einer richterlichen Schätzung nach § 287 ZPO erfolgen.

Sonderbedarf:
Sonderbedarf ist ein unregelmäßig anfallender, also unvorhersehbarer außergewöhnlich hoher Bedarf, der von der pauschalen Bemessung des laufenden Bedarfs nicht erfasst ist (§ 1613 Abs. 3 Ziffer 1 BGB). Die Abgrenzung zwischen Sonderbedarf und Mehrbedarf erfolgt danach, ob die zusätzlichen Kosten vorhersehbar waren (dann kein Sonderbedarf sondern ggf. Mehrbedarf) und ob es sich um eine laufende, wiederkehrende Erhöhung des Bedarfs handelt oder um einen einmaligen Anfall dieses Sonderbedarfs. Nicht jeglichen Sonderbedarf hat der Barunterhaltsschuldner mitzutragen, sondern richtet sich auch nach Angemessenheit, Leistungsfähigkeit etc. Grundsätzlich kann Sonderbedarf auch rückwirkend bis zu einem Jahr geltend gemacht werden. Trotzdem ist dem Unterhaltsgläubiger zuraten, rechtzeitig seiner Obliegenheit nachzukommen, den Schuldner darauf hinzuweisen, dass möglicherweise Sonderbedarf entstehen kann. In vielen Fällen kann jedoch Sonderbedarf im Voraus nicht angekündigt werden, das liegt in der Natur der Sache.

Einzelfälle Mehrbedarf:

Arzneimittelzuzahlungen/ Krankheitsbedingte Mehrkosten
OLG Karlsruhe, NJW-RR 2008, 1458
Nachhilfeunterricht
BGH, NJW 2013, 2900
Internat
KG Berlin, FuR 2003, 178 Hortbesuch
OLG Naumburg, NJW 2012, 623
Schulgeld
OLG Brandenburg, NJW 2008, 2722
Auslandssemester
OLG Hamm, FamRZ 2014, 563
Kranken- und Pflegeversicherung
OLG Hamm, NJW 2013, 2911, wobei allein vom Barunterhaltspflichtigen zu tragen
Studiengebühren
OLG Brandenburg, FamRZ 2014, 847
Kindergarten
BGH, NJW 2013, 2900
Klavierunterricht
OLG Hamm, NJW-RR 2013, 134
Reitunterricht/Trainerstunden
OLG Frankfurt, NJW-RR 2015, 260
Kommunion/Konfirmation
BGH, NJW 2006, 1509

Bei jedwedem Mehrbedarf muss der Unterhaltsberechtigte den Unterhaltspflichtigen vor Anfall und Bezahlung der Kosten (z. B. vor einer Klassenreise) zur Zahlung der Kosten als Mehrbedarf auffordern und ggf. in Verzug setzen, anderenfalls geht der Anspruch verloren. Dann muss jeweils geprüft werden, ob die Kosten im laufenden Unterhalt beinhaltet sind oder außergewöhnlich hoch sind. Sämtliche Mehrbedarfskosten sind und müssen voraussehbar sein, sodass letztendlich ab dem Zeitpunkt der Voraussehbarkeit der Unterhaltsschuldner zur (Mit-)Tragung der Kosten aufgefordert werden muss. Weiterhin immer von Bedeutung, ob derartige Kosten schon bei intakter Ehe bezahlt wurden (z. B. Reitunterricht/Tennistrainerstunden), ob Einverständnis bestand und ob bei kostenintensiven Einrichtungen (z. B. Privatschule) im Vergleich zu kostenfreien Angeboten gewichtige Gründe vorliegen. Die Kosten eines Führerscheins werden kontrovers behandelt, in keinem Fall Sonderbedarf aber evtl. Mehrbedarf mit dem Argument der Erweiterung der Berufschancen (OLG Karlsruhe, FamRZ 2012, Seite 1573), aber grundsätzlich sind die Kosten für Führerschein „Privatvergnügen“.

Einzelfälle Sonderbedarf:

Kieferorthopädische Behandlung (Spange)
OLG Frankfurt, FamRZ 2011, 570 (jedoch Mehrbedarf bei regelmäßiger Ratenzahlung an den Zahnarzt)
Computer
OLG Hamm, NJW 2004, 858 wenn notwendig/behinderungsbedingt
Schüleraustausch
OLH Hamm, NJW 2011, 1078 kritisch, weil voraussehbar
einmalige Allergieaufwendungen
OLG Karlsruhe, FamRZ 1992, 850 (Bettwäsche)
Babyerstausstattung
OLG Celle, FamRZ 2009, 704

Die Auflistung ist selbstverständlich nicht abschließend, weitere Einzelheiten hierzu im ISUV-Merkblatt Nr. 23 (Unterhaltsanspruch minderjähriger Kinder) bzw. bei Ebert, NZFam 2016, Seite 438 ff. Abschließend wird nochmals darauf hingewiesen, dass grundsätzlich Mehrbedarfs-/Sonderbedarfskosten von den Eltern anteilig entsprechend ihrer Einkommensverhältnisse quotal zu tragen sind. Wie bei der Bemessung des Volljährigenunterhalts ist hierbei von jedem Einkommen der Elternteile der angemessene Sockelbetrag von 1300 Euro abzuziehen und aus den verbleibenden Beträgen die Übernahmequote der Kosten quotal/prozentual zu errechnen.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

1. Ein Ehegatte, der das im Miteigentum stehende Hausgrundstück endgültig verlassen hat, hat kein Recht auf Gewährung von Zutritt zu der Immobilie für sich oder Dritte ohne Vorliegen eines besonderen Grundes.

2. Der Wunsch nach Besichtigung durch einen Makler und weitere Personen mit dem Ziel des freihändigen Verkaufs der Immobilie stellt keinen besonderen Grund in diesem Sinne dar, wenn der in der Immobilie verbliebene Ehegatte einen freihändigen Verkauf ablehnt und stattdessen die Teilungsversteigerung betreibt.

Beschluss:
Gericht: OLG Bremen
Datum: 22.08.2017
Aktenzeichen: 5 WF 62/17
Leitparagraph: § 1361 b BGB, Art. 13 GG, § 180 ZVG
Quelle: NZFam 2017, Seite 1111 / FamRB 1/2018, Seite 4

Kommentierung:

In familienrechtlichen Auseinandersetzungen wird oft darüber gestritten, ob der andere nach Besitzaufgabe der ehelichen Wohnung/Immobilie nochmals ein Zutrittsrecht hat. Hier scheint es in der Rechtsprechung eindeutig zu sein, dass, wenn es durch die Trennung zu einer Neuregelung zur Nutzung der Immobilie gekommen ist, dass dann kein uneingeschränktes Zutrittsrecht mehr gegeben ist (Schutz der Privatsphäre des verbliebenen Ehegatten/Miteigentümers). Weiterhin sieht das Gesetz keine Notwendigkeit vor, dass eine gemeinsame Immobilie freihändig verkauft wird, sodass es auch keinen besonderen Grund gibt deshalb einen Zutritt zu gewähren. Auch das Versteigerungsrecht sieht keine zwangsweise Möglichkeit vor, etwa dem Gerichtsgutachter Zutritt zu gewähren. Ob Bietinteressenten im Zuge des Versteigerungsverfahrens ein Zutritt zu gewähren ist, wird in der Rechtsprechung uneinheitlich behandelt, höchstrichterliche Rechtsprechung hierzu gibt es nicht.

Für die Praxis von wahrscheinlich noch weitergehender Bedeutung ist jedoch die Klarstellung, dass eine Bruchteilsgemeinschaft an der Immobilie nicht dazu führt, dass die wechselseitigen Wirtschaftsinteressen zu fördern sind, und auch deshalb diese Interessen nicht schutzwürdig sind und deshalb auch keine Pflicht zum Zutritt besteht. Das führt auch dazu, dass wenn ein Ehegatte den freihändigen Verkauf ablehnt und die Teilungsversteigerung betreibt und hieraus ein geringerer Erlös erzielt wird als bei freihändigem Verkauf, der andere Ehegatte keinen Anspruch auf Schadensersatz hat, da es eben gerade keine Pflicht zum freihändigen Verkauf gibt und der Gesetzgeber die Auseinandersetzung gerade durch Teilungsversteigerung gesetzlich normiert hat.

Diese Erkenntnis könnte dazu führen, dass häufiger Teilungsversteigerungsverfahren eingeleitet werden. Familienrechtliche Möglichkeiten, die Versteigerung einer Ehewohnung zu verhindern, gibt es im Geltungsbereich des § 180 ZVG und in den Fällen, in denen der Anteil der Immobilie das annähernd gesamte Vermögen des die Versteigerung betreibenden Ehegatten ausmacht (§ 1365 BGB). Bis vor kurzem konnte die Versteigerung auch dadurch verhindert werden, indem ein Ehegatte den Anspruch auf Aufhebung der Gemeinschaft sich hat pfänden und überweisen lassen, mit der Begründung, der Anspruch auf Aufhebung würde dem Miteigentümer nicht mehr zustehen, was dann zu einer Einstellung der Teilungsversteigerung nach § 180 ZVG geführt hätte. Hier hat der BGH mit Beschluss vom 26.06.2017, Az. IX ZB 98/16 (NZFam 2017, Seite 842) entschieden, dass eine solche Pfändung nicht die Teilungsversteigerung verhindern kann, dies mit dem Argument, dass § 749 BGB das Interesse eines Miteigentümers am Erhalt des gemeinsamen Gegenstandes nicht schützt. Jetzt hat das OLG Hamburg eine Teilungsversteigerung mit dem Argument verhindert, dass wenn ein Ehegatte noch in der vormaligen Ehewohnung lebt, dieser auch ohne andere Gründe den Schutz des räumlich-gegenständlichen Bereich der Ehe genießt – hierzu gehört auch die von einem Ehegatten allein bewohnte gemeinsame Immobilie, die vormals Ehewohnung war – und bis zur Rechtskraft der Scheidung aus diesem Grund eine Teilungsversteigerung nicht möglich ist (siehe hierzu nachfolgenden Beschluss OLG Hamburg). Hier wird § 749 BGB nachrangig gesehen.

Beschluss:
Gericht: OLG Hamburg
Datum: 28.07.2017
Aktenzeichen: 12 UF 163/16
Leitparagraph: §§ 1361 b, 1365 BGB, Art. 14 GG, § 180 ZVG
Quelle: FamRZ 2017, Seite 1829; NZFam 2018, Seite 32; FamRB 2018, Seite 5

Kommentierung:

Diese Entscheidung des OLG Hamburg ist sehr weitreichend. Bislang war es gesicherte Rechtsprechung, dass man mit sogenannter Drittwiderspruchsklage gemäß § 771 ZPO gegen einen Teilungsversteigungsantrag während der Trennungszeit vorgehen kann, wenn die Hälfte der Immobilie annähernd das gesamte Vermögen des die Versteigerung betreibenden Ehegatten ausmacht (§ 1365 BGB). Nach OLG Hamburg soll die Teilungsversteigerung während der Trennungszeit auch verhindert werden können, wenn ein Ehegatte in der vormals gemeinsam als Ehewohnung genutzten gemeinsamen Immobilie wohnt. Dies wird damit begründet, dass der BGH (BGH NZFam 2017, Seite 68) entschieden hat, dass aus den Grundsätzen von Treu und Glauben ein Schutz des räumlich-gegenständlichen Bereichs der Ehe zu fordern ist, sodass während der Trennungszeit der Ehegatten die Herausgabe einer Ehewohnung aus Eigentum im Rahmen der Ehewohnungszuweisung nicht betrieben werden kann. Auf deutsch heißt das, dass die Ehewohnung bis zur Rechtskraft der Scheidung ihren Charakter als Ehewohnung behält und schützenswert ist und somit die eigentumsrechtliche Frage nicht von Bedeutung ist und somit auch der Miteigentümer durch Teilungsversteigerung sein Miteigentumsrecht „nicht realisieren“ kann. Diesen Schutz der Ehewohnung hat der BGH im Verhältnis zum Eigentumsrecht eines Ehegatten im Rahmen eines Wohnungszuweisungsverfahrens in diese Richtung entschieden.

Dem steht natürlich entgegen, dass (siehe die OLG-Bremen-Entscheidung vorher) das Eigentumsrecht besteht, grundsätzlich eine Verfügungsfreiheit gegeben ist und im Teilungsversteigerungsverfahren der § 180 ZVG die Verhinderungsmöglichkeiten einer Teilungsversteigerung geregelt sind, Mit der Entscheidung des OLG Hamburg wird eine weitere – gesetzlich nicht normierte – Versteigerungssperre des Miteigentümers aufgemacht. Deshalb gibt es auch erhebliche Kritik an dieser Entscheidung des OLG Hamburg (Mast/Kogel in den Anmerkungen zu diesem Beschluss in FamRB 2018, Seite 4/5 bzw. FamRZ 2017, Seite 1830/1831). Der Kommentator zu diesem Urteil in der NZFam (Erbarth, NZFam 2018, Seite 34/35/36) kritisiert zwar die Begründung des speziellen Urteils (weil der in der Immobilie lebende Ehegatte keinen Schutz genieße, weil er dem Teilungsversteigerungsverfahren beigetreten ist) bekräftigt jedoch dem Grunde nach die Entscheidung im Hinblick darauf, dass die Ehewohnung ihre Eigenschaft als Ehewohnung regelmäßig bis zur Rechtskraft der Scheidung behält, und somit auch dem Miteigentümer grundsätzlich bis zur Ehescheidung kein Recht auf Teilungsversteigerung zusteht. § 1353 BGB i. V. m. dem räumlichen Schutz der Ehe (gegenseitige Rücksichtnahmeverpflichtung) gehe bis zur Rechtskraft der Scheidung dem Aufhebungsanspruch der Immobiliengemeinschaft gemäß § 749 BGB bzw. dem Miteigentumsanspruch vor.

Bedauerlicherweise hat das OLG Hamburg trotz dieser neuen Entscheidung und trotz dieses neuen Ansatzes die Rechtsbeschwerde zum BGH nicht zugelassen. Ob sich Oberlandesgerichte oder Amtsgerichte dieser neuen Rechtsansicht anschließen oder diese verwerfen, bleibt in der Rechtspraxis abzuwarten und führt nicht zu Rechtssicherheit.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

1. Der Anspruch auf Auskunft über das Einkommen des Unterhaltspflichtigen ist bereits gegeben, wenn die Auskunft für den Unterhaltsanspruch Bedeutung haben kann.

2. Es ist rechtsbeschwerderechtlich nicht zu beanstanden, wenn die Tatsachengerichte im Sinne einer tatsächlichen Vermutung davon ausgehen, dass ein Familieneinkommen bis zur Höhe des Doppelten des höchsten in der Düsseldorfer Tabelle ausgewiesenen Einkommensbetrags vollständig für den Lebensbedarf der Familie verwendet worden ist. Der Unterhaltsbedarf kann in diesem Fall ohne Darlegung der konkreten Einkommensverwendung nach der Einkommensquote bemessen werden.

3. Soweit das Einkommen darüber hinausgeht, hat der Unterhaltsberechtigte, wenn er den-noch Unterhalt nach der Quotenmethode begehrt, die vollständige Verwendung des Ein-kommens für den Lebensbedarf darzulegen und im Bestreitensfall in vollem Umfang zu beweisen.

4. Ein Auskunftsanspruch gegen den Unterhaltspflichtigen ist immer schon dann gegeben, wenn unabhängig von der tatsächlichen Vermutung der Einkommensverwendung eine Darlegung des Bedarfs nach der Quotenmethode in Betracht kommt. Aufgrund der Erklärung des Unterhaltspflichtigen, er sei „unbegrenzt leistungsfähig“, entfällt der Auskunftsanspruch noch nicht.

Beschluss:
Gericht: BGH
Datum: 15.11.2017
Aktenzeichen: XII ZB 503/16
Leitparagraph: BGB, §§ 1578, 1605
Quelle: www.bundesgerichtshof.de

Kommentierung:

Die Entscheidung des BGH sagt eindeutig (Ziffer 2), dass grundsätzlich bis zu einem Gesamtfamilieneinkommen in Höhe des Doppelten der höchsten Einkommensstufe der Düsseldorfer Tabelle (seit 01.01.2018 11.000 Euro) eine „normale“ Quotenberechnung durchgeführt werden kann, ohne dass es einer konkreten Bedarfsberechnung bedarf. In seiner letzten Entscheidung des BGH zu dieser Frage (BGH, FamRZ 2010, Seite 1637) hat er sich hierzu noch anders positioniert, indem er nur von der höchsten Einkommensgruppe der Düsseldorfer Tabelle ausgegangen ist und nicht vom Doppelten. Wie der BGH jetzt, hatten schon entschieden OLG Zweibrücken (FamRZ 2014, Seite 216), OLG Köln (FamRZ 2012, Seite 1731), welche eine Unterhaltsbezifferung nach dem konkreten Bedarf ab einem Unterhaltsbedarf/Unterhaltsforderung (und nicht Familieneinkommen) von 5000 Euro gebilligt haben. Beweispflichtig hierfür ist immer der Unterhaltsberechtigte. Letztendlich sagt der BGH, dass bei einem Gesamtfamilieneinkommen von 11.000 Euro netto (!!) von einer tatsächlichen Vermutung für den vollständigen Verbrauch des gesamten Familieneinkommens auszugehen ist und keine Ansparung erfolgen. Entspricht das wirklich der Realität? In Fällen bis 11.000 Euro muss dann der Unterhaltsverpflichtete beweisen und darlegen, dass ein Teil des Einkommens nicht der Lebensführung und somit auch nicht dem Unterhalt zu Verfügung stand/steht, sondern gespart wurde. Sparraten unterliegen nicht der Unterhaltsberechnung, denn Unterhalt dient nicht zum Sparen, sondern nur das Einkommen ist für die Unterhaltsberechnung heranzuziehen, welches den laufenden Lebensbedarf abgedeckt hat.

Problematisch ist die Frage der Beweislast hinsichtlich der Anwendung der Quotenberechnung bzw. der konkreten Bedarfsberechnung. Nach diesseitiger Auffassung ist der Unterhaltsberechtigte für die Darlegung der ehelichen Lebensverhältnisse beweispflichtig, sodass er auch beweisen muss, dass ein Einkommen z. B. über 11.000 Euro netto vorliegt, um überhaupt zu einer konkreten Bedarfsberechnung zu gelangen. Der Unterhaltsverpflichtete kann nicht beweispflichtig sein für den Nachweis, dass er ein Einkommen unter 11.000 Euro erzielt, der Unterhaltsberechtigte muss aufgrund seiner Beweislast Auskunft verlangen zum Einkommen des Unterhaltsverpflichteten, um sich dann für eine der Berechnungsmethoden zu entscheiden. Der Verfasser hat jedoch bei einem Gericht im Westen der Republik die Rechtsauffassung eines Amtsgerichtes zunächst mitnehmen müssen, wonach der Unterhaltsberechtigte zunächst in jedem Fall eine konkrete Bedarfsberechnung vorlegen dürfe und Bedarfsbeträge ansetzen kann, es dann Aufgabe des Unterhaltspflichtigen wäre, seine mangelnde Leistungsfähigkeit für eine konkrete Bedarfsberechnung darzulegen und zu beweisen.

Die Frage der konkreten Bedarfsberechnung ist und bleibt problematisch, die hiesige Entscheidung des BGH geht jedoch erstmals davon aus, dass offensichtlich bis zu einem Gesamtfamilieneinkommen von 11.000 Euro netto der zumeist „leichtere“ Weg über die Quotenunterhaltsberechnung möglich.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

1. § 1379 BGB regelt die Auskunftspflicht im Zugewinnausgleichsverfahren umfassend; daneben ist für einen Auskunftsanspruch aus § 242 BGB kein Raum.

2. Begehrt ein Ehegatte im Fall einer verfrühten Stellung des Scheidungsantrags durch den anderen Ehegatten Auskunft zu einem gesetzlich nicht geregelten Stichtag, so hat er einen besonderen Ausnahmefall darzulegen, der es rechtfertigt, die Stichtage des Gesetzes zu modifizieren. Dieser ist gegeben, wenn das sich ohne eine solche Korrektur ergebende Ergebnis grob unbillig erscheint und die Gewährung des Ausgleichsanspruchs in der vom Gesetz vorgesehenen Art und Weise dem Gerechtigkeitsempfinden in unerträglicher Weise widersprechen würde).

3. Der Auskunftsberechtigte hat konkrete Tatsachen vorzutragen, die ein ausnahmsweises Abweichen vom gesetzlichen Stichtag notwendig machen.

Beschluss:
Gericht: BGH
Datum: 13.12.2017
Aktenzeichen: XII ZB 488/16
Leitparagraph: BGB, § 242, 1379
Quelle: www.bundesgerichtshof.de

Kommentierung:

Der BGH manifestiert mit dieser Entscheidung das starre Stichtagsprinzip, d. h. Auskunft hat man sich gegenseitig nur zu erteilen zu den im Gesetz geregelten Auskunftsstichtagen (Tag der Hochzeit / Tag der Trennung / Tag der Rechtshängigkeit des Scheidungsantrages = Zustellungstag des Scheidungsantrags beim Antragsgegner). Dies gilt auch, wenn ein Scheidungsantrag verfrüht, d. h. vor Ablauf des Trennungsjahres gestellt wurde oder bei einem falschen Gericht eingereicht wurde. Nur in ganz besonderen Ausnahmefällen kann hiervon abgewichen werden, dann, wenn die Anwendung der gesetzlichen Stichtage aufgrund des fehlerhaft gestellten Scheidungsantrags zu einem grob unbilligen Ergebnis führen würde. Hierbei sind dann z. B. für den Versorgungsausgleich die Härtefallnorm des § 27 VersAusglG zu prüfen und für den Zugewinn, ob die Gewährung des Ausgleichsanspruchs auf der Grundlage der gesetzlichen Stichtage dem Gerechtigkeitsempfinden in unerträglicher Weise widersprechen würde. Ein solcher Ausnahmefall kann nur vorliegen, wenn durch einen verfrühten Scheidungsantrag in illoyaler Weise bezweckt werden soll, eine absehbare erhebliche Vermögensmehrung nicht mehr in den Zugewinn fallen zu lassen oder wenn die Eheleute nach Rechtshängigkeit wieder über viele Jahre hinweg zusammengelebt haben und die Rechtshängigkeit des Scheidungsantrages aus den Augen verloren haben. Deshalb bleibt es z. B. bei den gesetzlichen Stichtagen, wenn ein Scheidungsverfahren ruhend gestellt wurde, es jedoch zu keinem längeren Zusammenleben (Versöhnung) gekommen ist und ohne Scheidungsantragsrücknahme das Verfahren bei Gericht nach Aktenordnung abgelegt worden ist. In diesem Fällen bleibt es bei den ggf. sehr lange zurückliegenden Stichtag zur Berechnung des Zugewinns (von der obergerichtlichen Rechtsprechung für „liegengebliebene“ Scheidungsverfahren bis zu 10 Jahren schon entschieden).

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

Der Bewertung einer freiberuflichen Praxis zum Stichtag kann im Rahmen des Zugewinnausgleichs regelmäßig der Zeitraum der letzten drei bis fünf Jahre zugrunde gelegt werden. Eine Zwischenbilanz zum Stichtag ist grundsätzlich nicht erforderlich.

Beschluss:
Gericht: BGH
Datum: 22.11.2017
Aktenzeichen: XII ZB 230/17
Leitparagraph: BGB, § 1375, 1379
Quelle: www.bundesgerichtshof .de

Kommentierung:

Diese Entscheidung des BGH widerspricht nicht dem starren Stichtagsprinzip hinsichtlich des maßgeblichen Stichtages zur Auskunftspflicht. Zwar muss grundsätzlich die Bewertung eines Unternehmens konkret zum Zeitpunkt der Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags erfolgen, was jedoch nicht bedeutet, dass zum Stichtag eine Zwischenbilanz erstellt werden müsste. Die Bewertung eines Unternehmens unterliegt den normalen Bewertungskriterien, sodass es hierzu ausreichend ist, einen Zeitraum der letzten 3 bis 5 Jahre zugrunde zu legen, sodass der eher geringe unterjährige Zeitraum für die Bewertung nicht von Belang ist. An dieser Stelle sei auch darauf hingewiesen, dass auch bei einer Bewertung eines Unternehmens zu einem bestimmten Stichtag Unternehmenszahlen für Zeiträume nach dem Stichtag von einem Gutachter verlangt werden können, da ein Gutachter zum konkreten Stichtag auch in seine Bewertung eine Zukunftsprognose eines Unternehmens einstellen kann. Der Gutachter darf zwar nicht die nach dem Stichtag liegenden Verkehrszahlen 1 : 1 heranziehen, da es ja nur um eine Prognose zum Stichtag geht, trotzdem wird sich kaum ein Gutachter davon freimachen können, die Zahlen nach dem Stichtag nicht doch als Grundlage höher zu bewerten als an sich zum Stichtag geboten. Grundsätzlich gilt das Stichtagsprinzip zum Zeitpunkt der Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags, in die Bewertung zu diesem Stichtag fließen jedoch in hohem Maße die Zahlen der Vergangenheit mit ein, aber auch eine Zukunftsprognose zur Bewertung des Unternehmens zum Stichtag ist in Gutachten „usus“.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

1. Eine gerichtliche Umgangsregelung, die im Ergebnis zu einer gleichmäßigen Betreuung des Kindes durch beide Eltern im Sinne eines paritätischen Wechselmodells führt, kann im Einzelfall auch gegen den Willen eines Elternteils angeordnet werden.

2. Bestehen unstreitig gute Bindungen der Kinder zu beiden Elternteilen und hat der umgangsberechtigte Elternteil bereits bisher einen wesentlichen Teil der Betreuungsleistung übernommen (vorliegend: rund 40 %), so kann die Kindeswohldienlichkeit des Wechselmodells auch ohne Einholung eines Sachverständigengutachten beurteilt werden.

Beschluss:
Gericht: OLG Stuttgart
Datum: 23.08.2017
Aktenzeichen: 18 UF 104/17
Leitparagraph: BGB, § 1684
Quelle: NZFam 2017, Seite 965

Kommentierung:

Diese Entscheidung des OLG Stuttgart setzt die Entscheidung des BGH, FamRZ 2017, Seite 532, um. Im vorliegenden Fall besteht für die Zwillinge der beteiligten Eltern die gemeinsame elterliche Sorge. Der Vater ist Selbständiger, die Mutter arbeitet Teilzeit (75 %). Der Lebensmittelpunkt ist bislang bei der Mutter, die Eltern praktizieren jedoch ein sehr ausgedehntes Umgangsrecht. Der Vater begehrt gegen den Willen der Mutter ein paritätisches Wechselmodell.

Sowohl das Amtsgericht als auch das Oberlandesgericht Stuttgart begründen die Festlegung des Wechselmodells auch gegen den Willen der Mutter damit, dass das Wechselmodell dem Kindeswohl am besten entspricht. Die Gerichte stellen heraus, dass beide Kinder zu ihren beiden Elternteilen eine enge und tragfähige emotionale Bindung haben, beide Eltern uneingeschränkt erziehungs- und betreuungsfähig sind. Es bestünden nur geringe Unterschiede in den Erziehungsmethoden der Eltern und die beiden Wohnorte liegen nahe beieinander. Zudem führt das Wechselmodell nur zu einer geringen Ausdehnung/Veränderung der bisherigen Betreuungszeiten, die Kinder habe ein Wechselmodell gewünscht. Zudem weist das OLG Stuttgart darauf hin, dass die unerlässliche Kommunikations- und Kooperationsfähigkeit der Eltern sich bereits aus dem praktizierten umfangreichen Umgangsrecht des Vaters ergibt, welches auch insgesamt weitgehend störungsfrei verlief.

Nach Auffassung des OLG Stuttgart bringt dar paritätische Wechselmodell sogar noch mehr Klarheit für die Kinder, wann sie bei welchem Elternteil sind, was auch dem Kindeswohl am besten entspricht.

Mit dieser Entscheidung hat das Oberlandesgericht und das Amtsgericht die oben zitierte BGH-Rechtsprechung umgesetzt. Die höchstrichterlichen Vorgaben des BGH versuchen die Familiengerichte zwar umzusetzen, tun sich jedoch damit schwer. Der vorliegende Fall zeigt aber auch, dass schon viele Komponenten zusammenspielen müssen, damit die Gerichte gegen den Willen eines Elternteils und ohne Sachverständigengutachten in diese Richtung entscheiden (bislang störungsfrei gelebter sehr umfangreicher Umgang/Bindung der Kinder an beide Elternteile/Wohnortnähe/Kommunikations- und Kooperationsfähigkeit etc.). Solche Parameter sind natürlich in den wenigsten Fällen vorhanden, wenn Rechtsstreitigkeiten zum Umgang geführt werden, besteht gerade häufig kein vorher „gelebter Konsens“ der Eltern. Es ist zwar zu hoffen, dass die Familiengerichte das Wechselmodell schnell und häufiger in die möglichen Umgangsvarianten nach § 1684 BGB „aufnehmen“ und entscheiden, wenn dies dem Kindeswohl (am besten) entspricht. Die Praxis zeigt jedoch, dass gegenüber dem Wechselmodell sowohl und insbesondere in den Jugendämtern noch große Vorbehalte bestehen, „alte Zöpfe“ nicht beseitigt sind und insbesondere althergebrachte Betreuungsmuster favorisiert werden, mit dem immer wiederkehrenden Argument: das Kind bräuchte Stabilität, was nur durch ein Residenzmodell gewährleistet sei.

Da ist noch viel Aufklärungsarbeit notwendig. Nach Auffassung des Verfassers ist ein großes Hemmnis für das Wechselmodell die unterhaltsrechtliche Situation, wonach bei einem nicht ganz eindeutigen Wechselmodell (unter 50 : 50) die alleinige Unterhaltspflicht desjenigen greift, der die geringeren Betreuungszeiten hat (zumeist der Vater) und für den anderen Elternteil keine Barunterhaltspflicht besteht (meist die Mutter). Aufgrund dieser Situation wird häufig aus monetären Gesichtspunkten ein Wechselmodell verweigert – und nicht aus Gründen des Kindeswohls. Hier müsste im Unterhaltsrecht zumindest in all den Fällen, in denen die Betreuung des Kindes auch vom nichtbetreuenden Elternteil in großem Maße gelebt wird – jedoch nicht ganz 50 : 50 – eine quotale Berechnung des Kindesunterhaltes erfolgen. Wenn in den Fällen der erheblichen Mitbetreuung des einen Elternteils der andere Elternteil auch schon am Barunterhalt beteiligt würde, wäre der Schritt zum Wechselmodell nicht mehr weit. Die Praxis zeigt, dass bedauerlicherweise häufig monetäre Gesichtspunkte zur Verweigerung des Wechselmodells führen. Auch wird – gegen das Kindeswohl (!!) – absichtlich und bewusst eine fehlende Kooperations- und Kommunikationsfähigkeit an den Tag gelegt, um auch dadurch paritätische Betreuungsmodelle zu verhindern. Natürlich sind nicht nur monetäre Gesichtspunkte der Grund für die Verweigerung eines Wechselmodells, häufig aber auch aus der Sicht des Kindeswohles fehlgeleitete „Animositäten“ der Eltern untereinander (Problem der Elternebene), was jedoch nicht auf die Beziehung beider Elternteile zu ihrem Kind auswirken sollte/darf. Die Praxis und natürlich die menschliche Natur zeigt anderes. Es wird daher ein weiter Weg bis zum „grundsätzlichen“ Wechselmodell bleiben.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

1. Ein Frau-zu-Mann-Transsexueller, der nach der rechtskräftigen Entscheidung über die Änderung der Geschlechtszugehörigkeit ein Kind geboren hat, ist im Rechtssinne Mutter des Kindes.

2. Er ist sowohl im Geburtenregister des Kindes als auch in den aus dem Geburtenregister erstellten Geburtsurkunde – sofern dort Angaben zu den Eltern aufzunehmen sind – als „Mutter“ mit seinen früher geführten weiblichen Vornamen einzutragen.

Beschluss:
Gericht: BGH
Datum: 06.09.2017
Aktenzeichen: XII ZB 660/14
Leitparagraph: BGB, § 1591, 1592
Quelle: www.bundesgerichtshof.de

Kommentierung:

Sowohl die moderne Fortpflanzungsmedizin als auch andere medizinische Eingriffe führen zu Schwierigkeiten bei der Einordnung, wer die Eltern eines Kindes sind, wer Mutter, wer Vater ist. Nach § 1591 BGB ist die Frau, die ein Kind geboren hat, Mutter. Der Vater eines Kindes ist ausschließlich rechtlich „festzustellen“. Nach § 1592 BGB ist Vater eines Kindes der Mann, der zum Zeitpunkt der Geburt mit der Mutter des Kindes verheiratet ist, der die Vaterschaft anerkannt hat oder dessen Vaterschaft gerichtlich festgestellt wurde.

Da im vorliegenden Fall der Elternteil zwischenzeitlich „männlich“ ist, stellte sich die Frage, ob diese Person dann der Vater ist oder die Mutter. Dies hat der BGH in die Richtung entschieden, dass es dabei verbleibt, dass diese Person die Mutter ist, da sie das Kind geboren hat, unabhängig davon, ob diese Geburt vor oder nach Rechtskraft über die Entscheidung der Geschlechtszugehörigkeit gewesen ist.

Im vorliegenden Fall war die Person rechtskräftig „Mann“ obwohl sie körperlich wohl noch „Frau“ war, sonst hätte sie kein Kind gebären können. Dass dies ein wenig „abstrus“ ist, liegt auf der Hand. Es wird auch nicht allzu viele Fälle geben, trotzdem soll diese Entscheidung auch darauf hinweisen, welch juristische Probleme unsere „heutige Zeit“ aufwirft, denn letztlich haben solche Fragen auf faktische Auswirkungen auf Erbrecht, Unterhaltsrecht etc.

In die gleiche Richtung geht letztendlich auch der Schnellschuss der „Ehe für Alle“, welche letztendlich dazu führt, dass gleichgeschlechtliche Eheleute Kinder adoptieren können. Wer soll hier Vater, wer Mutter sein. Die Standesämter können derzeit eine solche Problematik der „Ehe für Alle“ noch gar nicht bewältigen, da die Softwareprogramme hierzu noch nicht umgestellt sind. Es bleibt jedoch die Frage, wer ist Vater, wer ist Mutter. Die oben zitierten §§ 1591, 1592 BGB sind im Gegensatz zur Abänderung des § 1353 BGB („Was ist eine Ehe“) nicht geändert worden. Im Verfahren des AG Berlin, Az. 166A F 8790/16, welches bereits im Jahr 2016 eingeleitet wurde, hat das Amtsgericht Tempelhof-Kreuzberg am 04.10.2017 Deutschlands erste Kindesadoption durch gleichgeschlechtliches Paar (männlich) per Beschluss ausgesprochen. Dies war möglich, weil seit 01.10.2017 auch gleichgeschlechtliche Personen eine Ehe begründen können und dann gemeinsam ein Kind adoptieren können (die Beteiligten waren schon vor dem 01.10.2017 eingetragene Lebenspartner, haben sofort nach dem 01.10.2017 die Umwandlung zur Ehe durchgeführt und konnten somit gemeinschaftlich ein Kind adoptieren). Auch hier stellt sich natürlich die Frage, wer ist Vater, wer ist Mutter? Für verschiedenste rechtliche Konstellationen, die hier nicht näher dargelegt werden sollen, kann diese Unterscheidung von Bedeutung sein (nach dem Wortlaut der Gesetze), es ist davon auszugehen, dass diese dann unter Berücksichtigung des neuen § 1353 BGB angewandt werden.

Durch Adoption (auch bei gleichgeschlechtlichen Ehen) kann ein Kind mehrere Väter erhalten. Denkbar ist sowohl die zeitlich gestaffelte Mehrvaterschaft, beispielsweise infolge einer Stiefkindadoption durch den neuen Ehemann der Mutter, als auch die gleichzeitige Mehrvaterschaft, beispielsweise infolge einer Adoption eines Kindes durch einen Co-Vater oder infolge einer Erwachsenenadoption. Zwei männliche Eheleute, die ein Kind adoptieren, sind dann wohl ebenso rechtlich zwei Väter. Wollen zwei Männer gemeinsam Väter eines Kindes werden, steht ihnen neben der Adoption bei Eingehung der Ehe oder bei Alleinadoption eines fremden Kindes die Möglichkeit offen – wenn auch nicht nach deutschem Recht, aber nach teilweise ausländischem Recht – die Dienste einer Leihmutter in Anspruch zu nehmen. Die Anerkennung solcher „Leihmütterkinder“ im Rahmen einer gemeinsamen Elternschaft wird wohl anzuerkennen sein (Löhnig, NZFam 2017, Seite 546). Ist hingegen nur einer der beiden Männer rechtlicher Vater des Kindes, so kann die rechtliche Elternstellung des Ehepartners nur im Wege der Stiefkindadoption begründet werden.

Wer soll sich da noch auskennen? Sowohl aus medizinischer Sicht werden immer wieder neue Wege gefunden, Abkömmlinge „zu schaffen“, dann hinken zumeist die Juristen mit der rechtlichen Bewältigung und Einordnung hinterher, zumal in den verschiedensten Ländern – egal, ob EU oder nicht – unterschiedlichste Gesetze gelten, welche medizinischen Möglichkeiten erlaubt sind, welche nicht und wie dann in den einzelnen Ländern damit umzugehen ist. So haben nach der derzeitigen Rechtslage homosexuelle Ehepaare gegenüber heterosexuellen Ehepaaren eine weitgehende Wahlmöglichkeit, welches Recht auf ihre Ehe anwendbar sein soll. Entscheidend ist bei homosexuellen Ehen nämlich stets das Recht des Staates, in dem sie geschlossen werden. Bei heterosexuellen Ehen muss für die Anwendbarkeit des Rechts eines bestimmten Staates ein hinreichender Bezug zu diesem Staat bestehen, etwa die Staatsangehörigkeit eines Ehepartners oder der Ort des gewöhnlichen Aufenthalts. Also doch nicht „Gleiches Recht für Alle“?

Diese Urteilsbesprechung soll dem Leser vor Augen führen, wie vielschichtig in unserer Gesellschaft die juristische Einordnung von „Kindern“ oder „Eltern“ ist. Die Liste der „Problemfelder“ könnte fortgesetzt werden, wie die rechtliche Einordnung der Zustimmung des leiblichen Vaters zur Kindesadoption, das Recht des Kindes auf Kenntnis des leiblichen Vaters (Stichwort: Samenspende – Auskunft der Reproduktionsklinik), die gesamte Problematik des Scheinvaterregresses gegen denjenigen, der tatsächlich (welcher?) Vater ist, das Auskunftsrecht/Umgangsrecht des biologischen Vaters, Leimutterschaft, Ersatzmutterschaft, um nur einige Problemstellungen in diesem Themenbereich anzusprechen. Durch die internationale Vielfalt wird die Bewältigung dieser rechtlichen und tatsächlichen Problemkreise nicht einfacher.

Das ganze stellt keine juristische „Spinnerei“ dar, sondern hat neben den emotionalen Themen auch finanzielle Auswirkungen, inwieweit „Verwandtschaftsverhältnisse“ entstehen oder begründet werden, die – wie schon oben erwähnt – auf unterhaltsrechtliche oder erbrechtliche Fragen sich auswirken.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

1. Bei der Prüfung, ob eine sonstige Familiensache i. S. d. § 266 Abs. 1 Nr. 3 FamFG vorliegt, ist das Tatbestandsmerkmal „im Zusammenhang mit Trennung oder Scheidung“ weit auszulegen.

2. Streitigkeiten aus Mietverträgen über Wohnraum zwischen Schwiegereltern und ihrem Schwiegerkind anlässlich der Trennung ihres Kindes von dem Schwiegerkind können als sonstige Familiensachen i. S. d. § 266 Abs. 1 Nr. 3 FamFG zu qualifizieren sein.

Beschluss:
Gericht: BGH
Datum: 12.07.2017
Aktenzeichen: XII ZB 40/17
Leitparagraph: FamFG § 266
Quelle: FamRZ 2017, Seite 1599

1. Bei der Prüfung, ob Ansprüche zwischen miteinander verheirateten oder ehemals miteinander verheirateten Personen oder zwischen einer solchen und einem Elternteil im Zusammenhang mit Trennung oder Scheidung oder Aufhebung der Ehe stehen, sind nicht nur die tatsächlichen und rechtlichen Verbindungen, sondern auch der zeitliche Ablauf zu berücksichtigen.

2. Es gibt keine feste zeitliche Grenze, ab der ein solcher Zusammenhang nicht mehr besteht.

3. (Weitere Leitsätze zum Recht der Teilungsversteigerung)

Beschluss:
Gericht: BGH
Datum: 29.06.2017
Aktenzeichen: XII ZB 98/16
Leitparagraph: FamFG § 226
Quelle: NZFam 2017, Seite 842 | FamRZ 2017, Seite 1602

Kommentierung:

Die beiden genannten BGH-Entscheidungen betreffen die Frage, ob und wenn ja, unter welchen Voraussetzungen eine sogenannte „sonstige Familiensache“ i. S. d. § 266 FamFG vorliegt. Zu beachten gilt, dass bei der ersten Entscheidung der XII. Familiensenat entschieden hat (der sogenannte „Familiensenat“), bei der zweiten Entscheidung hingegen der IX. Zivilsenat, da hier vornehmlich komplizierte Fragen des Teilungsversteigerungsrechts zu klären waren, jedoch als Vorfrage auch die Behandlung als Familienstreitsache geklärt werden musste.

Die Familiengerichte sind als „großes Familiengericht“ nicht nur für die eigentlichen Familiensachen, wie Ehescheidung, Kindschaftssachen, Unterhaltssachen etc. zuständig, sondern eben auch für Angelegenheiten, die zumindest vor Einführung des FamFG zum Großteil den allgemeinen Zivilgerichten zugewiesen waren. Zu den sonstigen Familiensachen zählen nach dem Gesetz folgende Ansprüche:

Ansprüche von Verlobten im Zusammenhang mit der Beendigung des Verlöbnisses Ansprüche, die aus der Ehe herrühren: Dazu zählen z. B. die Mitwirkung bei einer gemeinsamen Steuerveranlagung, Mitwirkungshandlungen gegenüber Versicherungen, Unterlassungsansprüche wegen Störung des räumlich-gegenständlichen Bereichs der Ehe oder auch Schadensersatzansprüche gegenüber dem Ehegatten Ansprüche miteinander verheirateter oder ehemals verheirateter Personen oder zwischen einer solchen und mit einem im Zusammenhang mit Trennung oder Scheidung oder Aufhebung der Ehe: Das ist der häufigste Anwendungsbereich, hierzu zählen insbesondere Ansprüche im Rahmen von Zuwendungen (Rückforderung), Ehegatteninnengesellschaft, Miteigentumsgemeinschaften, Steuerrückerstattungen, Gesamtschuldnerausgleich oder auch Rückforderungsansprüche durch die Schwiegereltern gegenüber dem Schwiegerkind. Diese Vorschrift ist nur anwendbar, sofern ein Zusammenhang mit der Trennung oder Scheidung oder Aufhebung der Ehe besteht. Nach der Begründung des Regierungsentwurfes soll der Begriff des Zusammenhangs sowohl eine inhaltliche als auch eine zeitliche Komponente haben. Es bleibt aber unklar, wann ein längerer Zeitraum verstrichen ist. Ansprüche aus dem Eltern-Kind-Verhältnisses: Streitigkeit wegen Verwaltung des Kindesvermögens u. a. Ansprüche aus dem Umgangsrecht: Schadensersatzansprüche wegen Vereitelung des Umgangsrechts u. a.

Die hier zitierten Entscheidungen des BGH befassen sich mit dem dritten Fall (§ 266 Abs. 1 Nr. 3 FamFG), sowohl zur Frage des inhaltlichen Zusammenhangs (Fall 1) als auch zur Frage des zeitlichen Zusammenhangs (Fall 2).

Fall 1:

In der zuerst zitierten Entscheidung des XII. Zivilsenats geht es um den inhaltlichen Zusammenhang. Hier hat der BGH darauf hingewiesen, dass die Frage des Zusammenhangs mit Trennung und Scheidung weit auszulegen ist (so schon FamRZ 2013, Seite 281), der XII. Zivilsenat bezieht sich jedoch hier ausschließlich auf den inhaltlichen Zusammenhang. Zum zeitlichen Zusammenhang hat sich der BGH in dieser Entscheidung nicht geäußert (musste er auch nicht), hierzu dann der IX. Zivilsenat in Fall 2.
Bei einem gewerblichen Mietverhältnis zwischen Ehegatten hatte der BGH bereits im Jahr 2013 einen inhaltlichen Zusammenhang zu Trennung/Scheidung bejaht (FamRZ 2013, Seite 281). Im hiesigen Beschluss hat der BGH dies auch erweitert auf ein Mietverhältnis zwischen Schwiegereltern und Schwiegerkind. Diese Entscheidungen rechtfertigen jedoch nicht die Annahme, dass alle Streitigkeiten zwischen getrennt lebenden bzw. geschiedenen Ehegatten oder zwischen Schwiegereltern und Schwiegerkind aus Mietverhältnissen als sonstige Familiensachen den Familiengerichten zugewiesen sind. Voraussetzung ist, dass die Trennung oder Scheidung jedenfalls in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht ursächlich sein muss. Maßgeblich ist insoweit z. B. der trennungsbedingte Auszug, die finanziellen Auswirkungen des Mietverhältnisses bei der Regelung des Unterhalts u. a. Wenn ausschließlich mietrechtliche Probleme zu klären sind, die ebenso bei „normalen“ Vermietern und Mietern auftreten können und ausschließlich mit der Trennung/Scheidung zeitlich zusammentreffen – aber eben nicht inhaltlich – sind die Familiengerichte nicht zuständig (Rechtsmäßigkeit einer Nebenkostenabrechnung etc.). In dieser Entscheidung hat der BGH offen gelassen, ob und wenn ja, welcher zeitlicher Zusammenhang zwischen Trennung/Scheidung und dem geltend gemachten Anspruch von Bedeutung ist. Hierzu hat sich dann der BGH (IX. Zivilsenat) positioniert, der keine feste zeitliche Grenze sieht (siehe Fall 2).

Fall 2:

Aus familienrechtlicher Sicht ist bedeutsam, dass im Fall 2 mit dem IX. Zivilsenat des BGH nicht der „Familiensenat“ (XII. Senat) zu § 266 FamFG eine Entscheidung getroffen hat, sondern darüber hinaus dieser IX. Zivilsenat erstmals zum zeitlichen Zusammenhang entschieden hat, dass kein zeitlicher Zusammenhang bei § 266 FamFG erforderlich sei, dies entgegen der herrschenden Ansicht (herrschende Ansicht: KG Berlin, FamRZ 2013, Seite 68, OLG Zweibrücken, FamRZ 2012, Seite 1410, sowie verschiedenste Kommentare, Literaturmeinungen und die Begründung des Regierungsentwurfes). Nachdem jedoch auch der XII. Zivilsenat die Frage des zeitlichen Zusammenhangs noch nicht zu beleuchten hatte und auch bislang ausdrücklich offen gelassen hat (so auch in der oben zitierten Entscheidung des BGH vom 12.07.2017), hat der IX. Senat auch nicht den sogenannten „Großen Senat für Zivilsachen“ angerufen, da es keine „divergierenden“ BGH-Entscheidungen gibt. Sollte der XII. Senat in einer zukünftigen Entscheidung eine andere Rechtsauffassung vertreten (zeitlicher Zusammenhang notwendig), müsste er dann diesen Großen Senat bemühen.

Der IX. Zivilsenat begründet seine Entscheidung damit, dass die zeitliche Komponente im Gegensatz zur inhaltlichen Komponente im Wortlaut des Gesetzes keinen Niederschlag gefunden hat. Nach Auffassung des BGH ist das Kriterium „zeitlich“ nicht greifbar und bestimmbar. Deshalb geht der IX. Zivilsenat in seiner Entscheidung davon aus, dass die schon mehr als 12 Jahre zurückliegende Scheidung und der jetzige Streit im Rahmen der Vermögensauseinandersetzung/Teilungsversteigerung, nicht dazu führen kann, dass diese Streitigkeit nicht auch weiterhin der Familiengerichtsbarkeit unterliegt. Es ging im vorliegenden Fall um die frühere Ehewohnung und die weiterhin nicht endgültig erfolgte wirtschaftliche Entflechtung der Eheleute. Anderenfalls wäre die Zuständigkeit der Familiengerichte hochgradig unsicher und es käme noch zu weitaus mehr Streitigkeiten über die Zuständigkeit der Familiengerichte. Deshalb geht der IX. Zivilsenat davon aus, dass es gerade keine feste zeitliche Grenze gibt, ab der die Zuständigkeit der Familiengerichte ausgeschlossen wäre. Nur nebenbei vermerkt der IX. Zivilsenat, dass die Ausführungen der Vorgerichte zum inhaltlichen Zusammenhang gemäß § 266 Abs. 1 Nr. 3 FamFG zutreffen, wonach eben der Streit um die Rechtmäßigkeit eines Teilungsversteigerungsantrags bei vormaligen Eheleuten zu den sonstigen Familiensachen zählt und somit in die Zuständigkeit der Familiengerichte fällt. Weil es in diesem Verfahren vornehmlich um die Frage des Zwangsvollstreckungsrechts ging (Teilungsversteigerungsantrag und hiergegen gerichteter Drittwiderspruchsantrag gemäß § 771 ZPO) war für die Entscheidung und auch für die Prüfung der Vorfrage der IX. Zivilsenat nach dem Geschäftsverteilungsplan des BGH zuständig. Der IX. Zivilsenat hat als erstes die Frage des zeitlichen Zusammenhangs dahingehend entschieden, dass die zeitliche Komponente nicht von Bedeutung ist, sondern letztendlich der inhaltliche Zusammenhang (Auseinandersetzung auch 12 Jahre nach Ehescheidung ist eine „sonstige Familiensache“).

Für den inhaltlichen Zusammenhang zur Trennung/Scheidung für die Zuordnung zu den Familiengerichten bestätigt der BGH in Fall 1 seine weite Auslegung, für den zeitlichen Zusammenhang entscheidet der BGH erstmals, dass es keine feste zeitliche Grenze gibt, ab der ein solcher Zusammenhang nicht mehr besteht. Trotzdem wird auch zukünftig im Einzelfall zu entscheiden sein, ob bei „sonstigen Familiensachen“ das Familiengericht zuständig ist oder nicht, angesichts der weiterhin anzustellenden Wertungen verbleiben für die Zuordnung Unsicherheiten, sämtliche Besonderheiten des Einzelfalles sind zu beachten (so auch Burger, FamRZ 2017, Seite 1608).

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

1. Eine Patientenverfügung entfaltet nur dann unmittelbare Bindungswirkung, wenn sie neben den Erklärungen zu den ärztlichen Maßnahmen, in die der Ersteller einwilligt oder die er untersagt, auch erkennen lässt, dass sie in der konkreten Behandlungssituation Geltung beanspruchen soll.

2. Eine Patientenverfügung entfaltet nur dann unmittelbare Bindungswirkung, wenn sie neben den Erklärungen zu den ärztlichen Maßnahmen, in die der Ersteller einwilligt oder die er untersagt, auch erkennen lässt, dass sie in der konkreten Behandlungssituation Geltung beanspruchen soll.

3. Die erforderliche Konkretisierung kann sich im Einzelfall auch bei nicht hinreichend konkret benannten ärztlichen Maßnahmen durch die Bezugnahme auf ausreichend spezifizierte Krankheiten oder Behandlungssituationen ergeben. Der Wille des Errichters der Patientenverfügung ist dann durch Auslegung der in der Verfügung enthaltenen Erklärungen zu ermitteln (im Anschluss an den Senatsbeschluss vom 6. Juli 2016 XII ZB 61/16 FamRZ 2016, 1671).

Beschluss:
Gericht: BGH
Datum: 08.02.2017
Aktenzeichen: XII ZB 604/15
Leitparagraph: BGB §§ 1901a, 1904
Quelle: FuR 2017, Seite 331

Kommentierung:

Die Betroffene hat im Jahr 2008 einen Schlaganfall erlitten und befindet sich seitdem im Wachkoma und wird künstlich ernährt. In einer Patientenverfügung hatte sich ausgeführt, dass wenn sie nicht selbst in der Lage ist, ihren Willen zu bekunden, dass der Sohn Vollmacht habe, mit den Ärzten die erforderlichen Entscheidungen zu treffen.

Vor dem Schlaganfall hat sie bewiesenermaßen angesichts zweier Wachkomapatienten aus ihrem persönlichen Umfeld ausdrücklich erklärt, sie wolle nicht künstlich ernährt werden, sie wolle lieber sterben. Das Amtsgericht und die Beschwerdeinstanz haben den Antrag auf Abschalten der Geräte abgelehnt.

Der BGH hat ausgeführt, dass aufgrund der Feststellungen feststehen muss, dass keine Aussicht auf Wiedererlangung des Bewusstseins besteht. Allein diese konkrete „Behandlungssituation“ könnte dazu führen, dass dem Antrag gefolgt wird. Ob der Gesundheitszustand der Betroffenen im Wachkoma diesen Behandlungszustand trifft, muss noch geklärt werden, hat deshalb die Sache wieder zurückverwiesen. Der BGH weist darauf hin, dass eine Patientenverfügung, die nicht sicher auf die aktuelle Lebens- und Behandlungssituation der Betroffenen passt und deshalb keine unmittelbare Wirkung entfaltet, als Behandlungswunsch berücksichtigt werden kann, jedoch nicht dann, wenn sich dieser Wunsch auf allgemein gehaltene Inhalte beschränkt. Deswegen muss die Patientenverfügung zumindest hinreichend bestimmte Angaben zu den medizinischen Maßnahmen enthalten.

Insoweit weist der BGH auch darauf hin, dass die Betroffene den Verzicht auf lebenserhaltende Maßnahmen nicht von einer bestimmten Pflegesituation abhängig gemacht hat und macht damit letztendlich trotz seiner restriktiven Haltung zur konkreten Darlegung der Behandlungssituation das Tor für den Abbruch der lebenserhaltenden Ernährung wieder weit auf, weil der BGH letztendlich dem OLG vorwirft, den Willen der Betroffenen nicht ausreichend ermittelt zu haben. Insbesondere die Erfahrungen mit anderen Patienten aus dem persönlichen Umfeld der Betroffenen und der klaren Aussage „dass sie so nicht weiterleben wollte“ wurde nicht ausreichend gewürdigt.

Überprüfungsmaßstab ist dabei der individuelle Patientenwille. Zunächst ist zu klären, ob bestimmte Behandlungswünsche geäußert sind, darüber hinaus ist der mutmaßliche Wille anhand konkreter Anhaltspunkte zu ermitteln, insbesondere anhand früherer mündlicher oder schriftlicher (Patientenverfügung) Äußerungen, auch wenn sie keinen Bezug zur aktuellen Lebens- und Behandlungssituation aufweisen.

⇒ Praxistipp:

Eine Patientenverfügung sollte in jedem Fall ca. alle 2 Jahre „erneuert“ werden, damit auch der aktuelle Wille erkennbar ist. Auch sollte eine solche schriftliche Verfügung auch möglichst konkrete Sachverhalte darlegen, ohne dabei einen allgemeinen Willen – z. B. Versagung einer künstlichen Ernährung bei Wachkoma und keiner realistischen Chance auf Beendigung dieser Situation – nicht trotzdem miteinzuschließen. Das wird immer wieder eine Gratwanderung sein inwieweit man eine Patientenverfügung sehr spezifiziert formuliert, um nicht damit „allgemeinere Themen“ auszuschließen.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

Ein Ehevertrag kann aufgrund einer Gesamtschau der zu den Scheidungsfolgen getroffenen Regelungen sittenwidrig sein, dann wenn in objektiver Hinsicht und in subjektiver Hinsicht ein erhebliches Ungleichgewicht – insbesondere bei einer Unternehmerehe – besteht.

Beschluss:
Gericht: BGH
Datum:15.03.2017
Aktenzeichen: XII ZB 109/16
Leitparagraph: BGB §§ 138, 1408
Quelle: www.bundesgerichtshof.de

Kommentierung:

In einem Ehevertrag hatten die Eheleute grundsätzlich auf nachehelichen Unterhalt gegenseitig verzichtet, haben jedoch den Kinderbetreuungsunterhaltsanspruch und den Krankheitsunterhaltsanspruch bis zum 18. Lebensjahr eines eventuell gemeinsamen Kindes hiervon ausgenommen und der Höhe nach beschränkt. Zudem erfolgte gegenseitiger Verzicht auf Zugewinnausgleich und Versorgungsausgleich. Der Ehemann war Unternehmer, zum Zeitpunkt der Scheidung war die Ehefrau erkrankt (MS). Die Ehefrau beruft sich auf die Unwirksamkeit des Ehevertrages und verlangt Ehegattenunterhalt wegen Krankheit (das gemeinsame Kind war bereits volljährig und somit hätte der vertragliche Komplettausschluss gegriffen). Das AG hat der Ehefrau weder Unterhalt zugesprochen noch den Versorgungsausgleich durchgeführt. Das OLG hat trotz vertraglichem Ausschluss den Versorgungsausgleich durchgeführt und den Ehemann zu gestuften Unterhaltszahlungen verpflichtet. Das OLG hat die Rechtsbeschwerde hinsichtlich des Unterhalts zugelassen, hinsichtlich des Versorgungsausgleichs nicht. Der BGH hat die Rechtsbeschwerde des Mannes als unbegründet zurückgewiesen, mit dem Argument, dass mit dem OLG der Ehevertrag sittenwidrig sei.

Begründet wird dies, dass die Regelungen des Ehevertrages wegen § 138 BGB einer Wirksamkeitskontrolle nicht standhalten. Die Sittenwidrigkeit ergibt sich aus einer Gesamtschau aller Elemente, die zwar für sich allein nicht, aber in ihrem Zusammentreffen sowohl zu einer objektiv als auch subjektiv unangemessenen Benachteiligung der Ehefrau führen. Es liegt auch eine subjektive Imparität (Ungleichgewicht) infolge der Ausnutzung der sozialen und wirtschaftlichen Abhängigkeit der Ehefrau bei Vertragsschluss vor. Sie war in die Vertragsverhandlungen nicht eingebunden gewesen, sie war objektiv in einer unterlegenen Verhandlungsposition. Beim Notartermin war das vor einem Monat geborene Kind dabei etc.

Mit diesem Urteil verlässt der BGH zwar nicht seine sogenannte Kernbereichslehre sondern stellt mehr darauf ab, inwieweit ein Vertrag in einer Unterlegenheitssituation geschlossen wurde und damit sittenwidrig ist. Grundsätzlich muss bei einem Ehevertrag die sogenannte Wirksamkeitskontrolle (Fragen der Sittenwidrigkeit bei Vertragsschluss) durchgeführt werden als auch die sogenannte Ausübungskontrolle (ob in der aktuellen Situation der Vertrag nach Treu und Glauben rechtsmissbräuchlich ist).

Der BGH erklärt ausdrücklich, dass zwar jede einzelne Ausschlussregelung für sich gesehen zwar für die Ehefrau nachteilig ist, aber alleine betrachtet der Ausschluss von Zugewinn/Versorgungsausgleich/Unterhalt noch nicht zur Sittenwidrigkeit führt. Zum Kernbereich gehört z. B. der Betreuungsunterhalt, bis zum 18. Lebensjahr war jedoch dieser nicht ausgeschlossen, sondern nur der Höhe nach beschränkt. Auch der Ausschluss des Krankheitsunterhalts ab dem 18. Lebensjahr ist nicht sittenwidrig, da zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses kein Anhaltspunkt vorlag, dass die Ehefrau erkrankt. Selbst der Versorgungsausgleichsausschluss ist nicht sittenwidrig – obwohl zum Kernbereich gehörig – da die Rentenanrechte des Unternehmers sogar geringer waren als die der Ehefrau. Der Zugewinnausgleichsausschluss gehört ohnehin nicht zum Kernbereich des Scheidungsfolgenrechts. Nach der Rechtsprechung des BGH kann der Ehevertrag im Rahmen einer Gesamtwürdigung insgesamt sittenwidrig sein, wenn das Zusammenwirken aller in dem Vertrag enthaltenen Regelungen erkennbar auf die einseitige Benachteiligung eines Ehegatten abzielt (so schon BGH, FamRZ 2014, Seite 629). Auch im hier vorliegenden Fall liegt nach Auffassung des BGH eine ungleiche Verhandlungsposition vor, eine einseitige Dominanz eines Ehegatten und damit eine Störung der subjektiven Vertragsparität. Das ergibt sich nicht allein aus der einseitigen Lastenverteilung im Vertrag (nur Indiz), es kommen jedoch Umstände hinzu, die eine subjektive Ungleichheit bei Vertragsschluss erkennen lassen, insbesondere die Ausnutzung einer Zwangslage (z. B. Schwangerschaft oder Kleinkind), soziale oder wirtschaftliche Abhängigkeit oder intellektuelle Unterlegenheit oder Verständnisprobleme (Stichwort: Ausländerehe).

Der BGH kam daher gar nicht mehr zur sogenannten Ausübungskontrolle, sondern hat den Ehevertrag schon auf der Ebene der Wirksamkeitskontrolle für sittenwidrig erachtet und deshalb das OLG darin bestätigt, dass der Unterhaltsausschluss unwirksam ist. Mit dieser Entscheidung wird die Ehefrau vermutlich nunmehr auch Zugewinnausgleichsansprüche geltend machen (soweit nicht verjährt), nachdem der BGH den gesamten Ehevertrag in seiner Gesamtschau für sittenwidrig erachtet hat. Dies hauptsächlich wegen der subjektiven Unterlegenheitssituation zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Daher sind auch Aussage, dass das Güterrecht/Zugewinn nicht zum Kernbereich der Ehe gehören und daher vertraglich immer wirksam ausgeschlossen werden können, so nicht richtig, insbesondere dann, wenn die vom BGH hervorgehobene subjektive Imparität (Ungleichgewicht) vorliegt (anders noch BGH, FamRZ 2004, Seite 601, der die Frage des Zugewinnausgleichs nur der Ausübungskontrolle unterwirft). Gerade bei einer Unternehmerehe dient nicht immer ein Versorgungsausgleich der sozialen Absicherung, sondern das geschaffene Vermögen innerhalb des Unternehmens, sodass auch ein vertraglicher Ausschluss des Zugewinnausgleichs in solchen Fällen zu hinterfragen ist und wie der BGH im Wege der Wirksamkeitskontrolle sittenwidrig sein kann (so schon OLG Karlsruhe, FamRZ 2015, Seite 500 u. a.).

⇒ Praxistipp:

Bei einer Hochzeit mit einer Ausländerin oder einem Ausländer, die/der der deutschen Sprache kaum mächtig ist, ggf. in die Ausarbeitung des Ehevertrages nicht miteingebunden war und darüber hinaus noch schwanger ist, ist bei der Formulierung eines Ehevertrages mit Ausschluss höchste Vorsicht geboten. Kein Jurist wird in einem solchen Fall eine „Garantie“ dafür geben könne, ob der Ehevertrag mit seinen Ausschlussregeln im Falle der Scheidung „hält“. Man sollte darauf achten, dass zumindest beim Betreuungsunterhalt und beim Krankheitsunterhalt keine Einschränkungen gemacht werden, damit ein daneben vereinbarter Verzicht auf Zugewinn nicht in der Gesamtschau „infiziert“ wird und zumindest die Gütertrennung erhalten bleibt. Denn wenn in der Gesamtschau alle Regelungen für einen Ehepartner nachteilig sind und eine subjektive Unterlegenheit vorlag, wird ein Ehevertrag auch im Rahmen der Gütertrennung kaum wirksam sein/bleiben. Lieber an einer Stelle des Vertrages die gesetzliche Regelung aus dem Kernbereich der Ehe belassen und nicht ausschließen, dafür den wichtigeren Teil (z. B. Gütertrennung) wirksam erhalten.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

1. Wird der Übererlös aus der Zwangsversteigerung (Teilungsversteigerung) eines Grundstücks hinterlegt, weil die Gemeinschafter während des Zwangsversteigerungsverfahrens keine Einigung über dessen Verteilung erzielen konnten, setzt sich die Bruchteilgemeinschaft an der Forderung gegen die Hinterlegungsstelle (Amtsgericht) fort.

2. Allein die Hinterlegung des Übererlöses führt noch nicht zur Aufhebung der Bruchteilsgemeinschaft der Miteigentümer (Aufgabe von BGH FamRZ 2000 S. 355).

3. Dem Anspruch auf Aufhebung der Bruchteilgemeinschaft (§§ 749, 753 BGB) können von dem anderen Teilhaber (Miteigentümer) keine gemeinschaftsfremden Forderungen entgegengehalten werden (so schon BGH FamRZ 2014 S. 285).

4. Steht die Ehewohnung im Miteigentum der Ehegatten, enthält für die Zeit des Getrenntlebens die Vergütungsregelung nach § 1361 b Abs. 3 S. 2 BGB die gegenüber § 745 Abs. 2 BGB speziellere Regelung( so schon BGH FamRZ 2014 S. 460).

Beschluss:
Gericht: BGH
Datum: 22.02.2017
Aktenzeichen: XII ZB 137/16
Leitparagraph: BGB §§ 273, 749, 753, 1361 b; NHintG § 16, Abs. 2
Quelle: www.bundesgerichtshof.de

Kommentierung:

Die Leitsätze des BGH hören sich kompliziert an, besagen jedoch letztendlich folgendes: wird eine gemeinsame Immobilie teil- oder zwangsversteigert, ist dieses Verfahren erst beendet, wenn der Erlös an die Beteiligten verteilt ist. Das noch viel wichtigere Ergebnis der Entscheidung ist jedoch, dass im Rahmen der Auseinandersetzung des Erlöses dem anderen gegenüber keine Ansprüche aus der Ehe entgegen- oder aufgerechnet werden können, insbesondere keine Ansprüche aus Zugewinn, Nutzungsentschädigung oder gar Unterhalt, da solche Ansprüche „ gemeinschaftsfremd“ sind, d.h. nichts mit der Eigentumsgemeinschaft an der gemeinsamen Immobilie zu tun haben.

Der BGH hatte im Jahr 1999 noch entschieden, dass bereits mit der Hinterlegung des Erlöses die Bruchteilgemeinschaft an der Immobilie aufgehoben ist und hatte im Rahmen des gerichtlichen Verfahrens auf Auszahlung des hälftigen Erlösanteiles einen Anspruch auf Zugewinn mit berücksichtigt und den hälftigen Anteil desjenigen Ehegatten, der zugewinnausgleichsverpflichtet gewesen ist, um die Höhe des Zugewinnausgleichsanspruch gekürzt und im Rahmen der Erlösverteilung berücksichtigt. Eine solche Handhabe hat der BGH nunmehr verneint, der Erlösverteilung können nur Ansprüche entgegengesetzt werden, die ausschließlich aus der Gemeinschaft aus der Immobilie herrühren und nicht etwa aus der Lebensgemeinschaft (Ehe). Somit können keine Zugewinnausgleichsansprüche gegengerechnet werden, aber auch keine Ansprüche auf Nutzungsentschädigung wegen der Nutzung der gemeinsamen Ehewohnung die versteigert wurde, z.B. aus der Trennungszeit, da die Vergütungsregelung im Familienrecht (§ 1361 b Abs. 3 Satz 2 BGB) angesiedelt ist und nicht im Gemeinschaftsrecht (§ 745 Abs. 2 BGB). Es ist daher ein familienrechtlicher Anspruch und kein gemeinschaftsrechtlicher Anspruch aus dem Gemeinschaftsverhältnis im Rahmen des Miteigentums an der Immobilie. Dies gilt für Nutzungsvergütungsansprüche während der Trennungszeit. Ein möglicher Vergütungsanspruch wegen Nutzung der gemeinsamen Immobilie nach Rechtskraft der Scheidung bestimmt sich nach § 745 Abs. 2 BGB. Dieser wurzelt im Recht der Bruchteilgemeinschaft und könnte daher grundsätzlich dem Aufteilungsverlangen von 50 : 50 hinsichtlich des Versteigerungserlöses entgegengehalten werden. Im vorliegenden Fall gab es zwar einen möglichen Nutzungsentschädigungsanspruch nach Rechtskraft der Scheidung, es fehlte jedoch an einem hinreichend deutlichen Verlangen auf Zahlung einer Nutzungsentschädigung nach Rechtskraft der Scheidung.

⇒ Praxistipp:

Sofort mit der Trennung sollte man schriftlich – damit später beweisbar – eine etwaige Nutzungsentschädigung für die Nutzung einer gemeinschaftlichen/alleinigen Immobile verlangen, wenn der andere Ehepartner diese Immobilie nutzt. Zur Sicherheit sollte auch nach der Rechtskraft einer Scheidung ein solches etwaiges Verlangen gestellt werden. Dies hat den Zweck, dass für die Zeit des Getrenntlebens rückwirkend bis zum Zeitpunkt des Verlangens Nutzungsentschädigung geltend gemacht werden kann, für die Zeit nach der Scheidung gilt dies dann entsprechend für die Zeit ab dem Verlangen nach Rechtskraft der Scheidung. In jedem Fall ist anzuraten, Zugewinnausgleichsansprüche etc. – d. h. Ansprüche aus der Ehe – rechtzeitig und gesondert geltend zu machen und ggf. bei Gericht einzuklagen, da eine Verrechnung bei der Auseinandersetzung im Rahmen eines Teilungsversteigerungsverfahrens nicht möglich ist.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

1. Die Schutzimpfung eines Kindes ist auch dann eine Angelegenheit von erheblicher Bedeutung für das Kind, wenn es sich um eine sogenannte Standard- oder Routineimpfung handelt.

2. Bei Uneinigkeit der Eltern über die Durchführung einer solchen Impfung kann die Entscheidungsbefugnis dem Elternteil, der die Impfung des Kindes entsprechend den Empfehlungen der Ständigen Impfkommission (StiKo) beim Robert-Koch-Institut befürwortet, jedenfalls dann übertragen werden, wenn bei dem Kind keine besonderen Impfrisiken vorliegen.

3. Die Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Klärung und Abwägung der allgemeinen Infektions- und Impfrisiken ist hierfür nicht erforderlich.

Beschluss:
Gericht: BGH
Datum: 03.05.2017
Aktenzeichen: XII ZB 157/16
Leitparagraph: BGB § 1628
Quelle: www.bundesgerichtshof.de

Kommentierung:

Die Verfahrensbeteiligten sind die gemeinsam sorgeberechtigten nichtehelichen Eltern ihrer fünf Jahre alten Tochter, die bei der Mutter lebt. Die Eltern haben wechselseitig Sorgerechtsanträge wegen der Gesundheitssorge gestellt. Der Vater ist für die normale Schutzimpfung welche durch die ständige Impfkommission am Robert-Koch-Institut empfohlen wird. Die Mutter ist der Meinung das Impfrisiko wiegt schwerer als das allgemeine Infektionsrisiko, nur wenn Impfschäden ärztlicherseits mit Sicherheit ausgeschlossen werden könnten, könne sie einer Impfung zustimmen.

Das Gesetz sieht bei Uneinigkeit in Einzelfragen des Sorgerechtes gem. § 1628 BGB die Übertragung der Entscheidungsbefugnis auf ein Elternteil vor. Hierzu bedarf es keiner Übertragung des Teilsorgerechts „Gesundheitsfürsorge“. Auch handelt es sich auf der anderen Seite nicht um eine Angelegenheit im Rahmen der sogenannten Alltagszuständigkeit gem. § 1687 BGB. (Einzelheiten zu § 1628 BGB in Merkblatt Nr. 79 des Verbandes ISUV e.V.)

Da beim Kind keine besonderen Impfrisiken bekannt sind, hat der BGH dem Vater die Entscheidungszuständigkeit für die Impfung des Kindes im Einzelfall übertragen, auch gegen den Willen der Mutter, da davon auszugehen ist, dass die Impfempfehlungen der ständigen Impfkommission medizinischer Standard sind (so schon BGH FamRZ 2000, S. 809 ff.) und zur Frage des Impfrisikos daher auch kein Gutachten einzuholen ist. Mit dieser Entscheidung hat der BGH sich klar dazu geäußert, dass routinemäßige Schutzimpfungen nicht der Alltagssorge unterliegen, sondern von erheblicher Bedeutung sind und somit grundsätzlich dem Sorgerecht zuzuordnen sind. Bei sorgerechtlichen Einzelfragen reicht aber eine Entscheidung nach § 1628 BGB, es bedarf keine Übertragung der gesamten Gesundheitsfürsorge auf ein Elternteil. Wer sich also auf die Empfehlungen der ständigen Impfkommission beruft wird die Entscheidungsbefugnis erhalten.

Mag diese Entscheidung eine Entscheidungsnotwendigkeit eines Gerichtes bei Uneinigkeit klar festhalten bzw. klarstellen, dass die Frage der Impfung keine Alltagszuständigkeit darstellt, wird trotzdem zu befürchten sein, dass sich Mütter/Väter darüber hinwegsetzen und schlichtweg (normative Kraft des Faktischen) auch bei entgegengesetztem Willen des anderen Mitsorgeberechtigten Impfungen durchgeführt werden. Das wird auch hinnehmbar sein, wenn ohne Anhaltspunkte einer Impfunverträglichkeit des Kindes nach den Empfehlungen der Ständigen Impfkommission vorgegangen wird.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

1. Zum Ausbildungsunterhalt in den sog. Abitur-Lehre-Studium-Fällen (hier: anästhesietechnische Assistentin-Medizinstudium).

2. Die Leistung von Ausbildungsunterhalt für ein Studium des Kindes kann einem Elternteil unzumutbar sein, wenn das Kind bei Studienbeginn bereits das 25. Lebensjahr vollendet und den Elternteil nach dem Abitur nicht über seinen Ausbildungspläne informiert hat, sodass der Elternteil nicht mehr damit rechnen musste, noch auf Ausbildungsunterhalt in Anspruch genommen zu werden.

Beschluss:
Gericht: BGH
Datum: 03.05.2017
Aktenzeichen: XII ZB 415/16
Leitparagraph: BGB § 1610 Abs. 2
Quelle: FamRZ 2017, Seite 1132

Kommentierung:

In zeitlich engem Zusammenhang zur BGH-Entscheidung vom 08.03.2017 (Az, XII ZB 192/16) erfolgte eine weitere Entscheidung zu den sog. Abitur-Lehre-Studium-Fällen. Auch im vorliegenden Fall wurde der Tochter BAföG gewährt, der Träger des BAföG’s (Land Hessen) hat gegen den Vater aus übergegangenem Recht Unterhalt geltend gemacht. Das Kind (geboren 1984) hat im Jahr 2004 Abitur mit Notendurchschnitt 2,3 gemacht. Von Anbeginn hat sie sich für einen Medizinstudienplatz beworben. Nachdem ihr keiner zugewiesen wurde, begann sie eine Lehre als anästhesietechnische Assistentin, die sie im Jahr 2008 erfolgreich abschloss. Ab Februar 2008 hat sie in diesem Beruf gearbeitet. Für das Wintersemester 2010/2011 erhielt sie den gewünschten Medizinstudienplatz (26-jährig) und studiert seitdem Medizin.

Erst durch Aufforderung zur Auskunft erhielt der Vater Kenntnis von der Studienaufnahme, er hat weder mit seiner Tochter noch mit deren Mutter zusammengelebt und die Tochter letztmals getroffen, al sie 16 Jahre alt war. Per Brief hatte er im Jahr 2004 nach dem Abitur – dessen erfolgreiche Ablegung er annahm – mitgeteilt, dass er vom Abschluss der Schulausbildung ausgehe und keinen weiteren Unterhalt mehr leisten werde. Sollte dies anders sein, möge sich die Mutter melden. Reaktion auf diesen Brief erhielt der Vater nicht und hat seine Unterhaltszahlungen eingestellt.

Das Amtsgericht hat den Unterhaltsantrag abgewiesen, das OLG ist diesem gefolgt. Auch der BGH hat im hier vorliegenden Einzelfall keine Unterhaltspflicht mehr gesehen und die Rechtsbeschwerde zurückgewiesen. Der BGH hat darauf hingewiesen, dass zwar nur eine Berufsausbildung geschuldet ist, die der Begabung und den Fähigkeiten sowie dem Leistungswillen und den beachtenswerten Neigungen des Kindes am besten entspricht, sich aber auch in den Grenzen der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Eltern halten muss. Ein einheitlicher Ausbildungsgang liegt auch in den sog. Abitur-Lehre-Studium-Fällen vor (Stichwort: enger zeitlicher und sachlicher Zusammenhang, sinnvolle Ergänzung: siehe obiges Urteil). Besonders hebt der BGH hervor, dass der Anspruch auf Volljährigenunterhalt vom Gegenseitigkeitsverhältnis geprägt ist (siehe Ziffer 2 – 6 des BGH-Urteils vom 08.03.2017). Eine feste Altersgrenze, ab deren Erreichung der Anspruch entfällt, lässt sich dem Gesetz nicht entnehmen. Maßgeblich war, ob den Eltern unter Berücksichtigung aller Umstände die Leistung von Ausbildungsunterhalt noch zumutbar war. Dies wird nicht allein durch die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit bestimmt, sondern auch inwieweit Eltern damit rechnen müssen, dass ihr Kind weitere Ausbildungsstufen anstrebt. Zu den schützenswerten Belangen der Eltern gehört, sich in der eigenen Lebensplanung darauf einstellen zu können, wie lange die Unterhaltslast dauern wird. Der Vater hatte im vorliegenden Fall insbesondere nach dem Abitur des Kindes und der vermeintlichen Beendigung der Unterhaltspflicht finanzielle Dispositionen (Eigenheim – Kredit etc.) getroffen.

Nach diesen Maßstäben hat der BGH den Unterhaltsanspruch versagt. Das Studium der Medizin war nicht wegen der Abiturnote unangemessen (studienbedingte Wartezeiten üblich), auch fehlt kein zeitlicher Zusammenhang zwischen Lehre und Studium weil die Tätigkeit im erlernter Beruf lediglich der Überbrückung der zwangsläufigen Wartezeit diente und das Kind in dieser Zeit keinen Unterhalt wegen Eigenverdienst erhalten hat, sondern die Inanspruchnahme auf Unterhalt war deshalb unangemessen und unzumutbar, weil die Tochter über 25 Jahre bei Studienbeginn war und der Vater typischerweise nicht mehr mit der Aufnahme eines Studiums seiner Tochter rechnen musste. Insbesondere deshalb, weil die Tochter trotz schriftlicher Nachfrage zu keinem Zeitpunkt den Vater über ihre Ausbildungspläne in Kenntnis gesetzt hatte.

Wie man an dieser Entscheidung sieht, hebt der BGH das Gegenseitigkeitsprinzip hervor, um damit der schleichenden Ausweitung der Abitur-Lehre-Studium-Fälle Einhalt zu gebieten. Wenn aber „schlaue Kinder“ ihren Eltern prophylaktisch ihren gewünschten Ausbildungsweg mitteilen und sich daher Eltern auf längeren Unterhalt einstellen könnten/müssten, kann die Entscheidung im Einzelfall schon wieder anders ausfallen. Natürlich kann sich ein Kind auch „verzocken“, wenn es eine Ausbildungsidee mitteilt, die dann der tatsächlichen späteren Realität in keinster Weise entspricht. Ratschläge – wie man sich (auf welcher Seite man steht) verhält – sind schwierig, denn eine Nachfrage des Vaters beim Kind (wie im hier vorliegenden Fall) kann auch dazu führen, dass man „schlafende Hunde weckt“ und das Kind animiert, sich zu offenbaren, mit der Folge, dass dann in ähnlicher Konstellation der Unterhaltsanspruch noch nicht beendet ist. Einem volljährigen Kind ist immer anzuraten, demjenigen, von dem man Unterhalt will, zu erklären, was man gerade macht, welcher Ausbildungsgang angestrebt ist etc., um den Obliegenheiten aus dem Gegenseitigkeitsverhältnis nachzukommen. Kommunikationsverweigerung zum zahlenden Elternteil wäre hier der falsche Weg.

Aus den beiden Entscheidungen des BGH zum Volljährigenunterhalt ist schon zu entnehmen, dass auf der einen Seite die „Fortbildungsfälle“ wohl großzügiger gesehen werden, auf der anderen Seite jedoch die Obliegenheiten des Kindes gegenüber dem Unterhaltspflichtigen gestärkt werden, d. h. dem Grundsatz des Gegenseitigkeitsprinzips mehr Bedeutung zugemessen wird.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

1. Zum Ausbildungsunterhalt in den sog. Abitur-Lehre-Studium-Fällen (hier: Banklehre-Lehramtsstudium).

2. Geschuldet wird eine Berufsausbildung, die der Begabung und den Fähigkeiten, den Leistungswillen und den beachtenswerten Neigungen des Kindes am besten entspricht und sich in den Grenzen der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Eltern hält.

3. Eltern, die ihrem Kind eine Berufsausbildung gewährt haben, haben grundsätzlich keine weitere Ausbildung mehr zu finanzieren (Ausnahmen: besondere Umstände wie gesundheitliche Gründe oder nicht vorhersehbare Gründe – z. B. Auftreten einer Hefeallergie nach Ausbildung zum Braumeister).

4. Eine weiterführende Unterhaltspflicht kommt in Betracht, wenn eine weitere Ausbildung zweifelsfrei eine Weiterbildung darstellt und in engem und sachlichen Zusammenhang steht und von vornherein angestrebt war, wobei z. B. ein Studienentschluss auch nach Beendigung der Lehre erst gefasst werden kann, wenn bei Beginn der praktischen Ausbildung, insbesondere aufgrund des Alters, noch nicht erwartet werden konnte, bereits den kompletten Ausbildungsweg vorherzusehen.

5. Die Belange des Unterhaltspflichtigen sind zu beachten, er muss sich in seiner eigenen Lebensplanung in etwa darauf einstellen können, wie lange mit der Unterhaltslast zu rechnen ist.

6. Das Unterhaltsrechtsverhältnis beruht auf Wechselseitigkeit, der Unterhaltsberechtigte hat die Obliegenheit, die Ausbildung zielstrebig und in angemessener/üblicher Zeit zu beenden – vorübergehend leichtes Versagen des Kindes ist hinzunehmen.

Beschluss:
Gericht: BGH
Datum: 08.03.2017
Aktenzeichen: XII ZB 192/16
Leitparagraph: BGB §§ 242, 1610 Abs. 2
Quelle: NZFam 2017, Seite 346; FuR 2017, Seite 322

Kommentierung:

Im vorliegenden Fall hat die Tochter (schon 28 Jahre alt) im Jahr 2009 die Hochschulreife erworben und hat eine Ausbildung als Bankkauffrau begonnen (Abschluss 2012 mit Note 1,4). Im April 2012 begann sie das Studium der Wirtschaftspädagogik mit dem Schwerpunkt katholische Theologie, angestrebt war Abschluss Bachelor – mit anschließendem Master. Der Staat zahlte der Tochter BAföG und verlangt dies aus übergegangenem Recht vom Vater zurück. Dies für den Zeitraum 2013/2014. Das Amtsgericht hat den Antrag des Amtes abgewiesen, ebenso das OLG. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde wird der Anspruch auf Unterhalt weiterverfolgt.

Das OLG hatte die Antragsabweisung damit begründet, dass es sich beim Studium um eine Zweitausbildung handele und daher eine Unterhaltspflicht nicht mehr bestünde. Das OLG sah keinen engen sachlichen und zeitlichen Zusammenhang.

Der BGH widerspricht dieser Rechtsauffassung:

Aufgrund des zunehmend geänderten Ausbildungsverhaltens von Kindern und auch der Durchlässigkeit im Schulsystem ist auch bei der Frage des sachlichen Zusammenhangs eine „offenere“ Sichtweise geboten. So reicht es aus, dass der Studienentschluss nicht von vornherein, sondern erst nach Beendigung der Lehre gefasst wird, weil der Abiturient bei Aufnahme der Lehre noch nicht über ein etwaiges anschließendes Studium schlüssig sein muss. In den oben genannten Leitsätzen ist letztendlich der Gedankengang des BGH widergegeben. Festzustellen ist, dass der BGH durch seine Entscheidung den Volljährigenunterhaltsanspruch „offener“ ausgelegt hat, auf der anderen Seite jedoch auch die Obliegenheiten des Kindes aus dem Gegenseitigkeitsprinzip hervorhebt.

Weil das OLG nicht geprüft hat, inwieweit sich die Banklehre als für das konkrete Studium nützliche und sinnvolle Vorbereitung darstellt, hat der BGH die Sache an das OLG zurückverwiesen. Der sachliche Zusammenhang wird vom OLG dann genauestens zu prüfen sein. Es wird ausreichend sein, wenn praktische Ausbildung und Studium so zusammenhängen, dass das eine für das andere eine sachliche Ergänzung, Weiterführung oder Vertiefung bedeutet, oder dass die praktische Ausbildung eine sinnvolle und nützliche Vorbereitung auf das Studium darstellt. Der Schwerpunkt Theologie ist insoweit nicht allein ausschlaggebend, auch auf Wirtschaftswissenschaften entfällt im konkreten Studium mindestens 50 %. Somit könnte die Banklehre für die im Studium auch gelehrten Wirtschaftswissenschaften eine „Vorbereitung“ darstellen.

Durch die Entscheidung des BGH ist wohl „festgeschrieben“, dass ein Anspruch auf Ausbildungsunterhalt in den Abitur-Lehre-Studium-Fällen nicht nur dann besteht, wenn Lehre und Studium der gleichen Berufssparte angehören, sondern auch dann, wenn die Lehre für das Studium einen konkreten Nutzen hat. Dies ist auch dann der Fall, wenn Lehre und Studium verschiedenen Sparten zuzurechnen sind, anhand der Inhalte der Lehre und des Studiums jedoch Übereinstimmungen (aufbauend) vorliegen, was in jedem Einzelfall dann zu prüfen ist. Bei der Durchlässigkeit des Schulsystems, bei der nahezu unübersehbaren Anzahl von Studiengängen wird es wohl weitaus mehr Fälle geben, in denen von einem Gericht ein „Zusammenhang“ gesehen wird, da in allem in irgendeiner Weise eine „Vorbereitung“ für das Studium gesehen werden kann. Es ist daher für den Unterhaltspflichtigen in Zukunft großes Augenmerk auf die auch vom BGH genannten „Einschränkungen“ zu legen, wie das Gegenseitigkeitsprinzip oder auch die Belange und bereits getroffenen Entscheidungen der Eltern hinsichtlich der eigenen Lebensplanung. Die Unterhaltspflicht muss für den Unterhaltspflichtigen „endlich“ bleiben. Die NZFam überschreibt das Urteil mit: „Die Verpflichtung zur Finanzierung einer Zweitausbildung des Kindes unterliegt engen Voraussetzungen“. Nach Auffassung des Verfassers macht der BGH jedoch das Tor zum Unterhaltsanspruch bei Volljährigen in den Abitur-Lehre-Studium-Fällen weiter auf, das Amtsgericht und das Oberlandesgericht waren da klarer und deutlicher – restriktiver.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

1. Im Rahmen der Prüfung der Leistungsfähigkeit für den Elternunterhalt ist der vom Unterhaltsschuldner an sein minderjähriges Kind geleistete Betreuungsunterhalt nicht zu monetarisieren.

2. Die Leistungsfähigkeit ist jedoch um dasjenige gemindert, was der Unterhaltsschuldner an sein minderjähriges Kind neben der Betreuungsleistung als Barunterhalt in der Form von Naturalunterhalt erbringt. Dieser errechnet sich nach dem Tabellenunterhalt aus dem gemeinsamen Einkommen beider Elternteile unter Abzug des halben Kindergelds und des vom anderen Elternteil geleisteten Barunterhalts.

3. Das dem betreuenden Elternteil zustehende hälftige Kindergeld ist kein unterhaltsrelevantes Einkommen.

4. Trifft die Kinderbetreuung mit einer Erwerbstätigkeit des betreuenden Elternteils zusammen, ist nicht ein pauschaler Betreuungsbonus zu gewähren, sondern hängt es von den besonderen Umständen des Einzelfalls ab, inwieweit das erzielte Einkommen ganz oder teilweise als überobligatorisch unberücksichtigt bleibt.

Beschluss:
Gericht: BGH
Datum: 15.02.2017
Aktenzeichen: XII ZB 201/16
Leitparagraph: BGB § 1603
Quelle: NZFam 2017, Seite 2016

Kommentierung:

Antragsteller ist der Sozialhilfeträger (Landkreis), Antragsgegnerin ist die Tochter des im Heim untergebrachten Vaters. Dessen Einkünfte (Rente etc.) waren nicht ausreichend, um die Heimkosten zu decken, der Landkreis ist mit „Sozialhilfe“ eingesprungen. Die Antragsgegnerin ist alleinerziehende Mutter eines Sohnes, für den sie vom Vater Barunterhalt in Höhe von 235 € erhält, sie selbst ist gut verdienend.

Das Amtsgericht hat die Antragsgegnerin entsprechend der gestellten Forderung zur Zahlung verpflichtet, das OLG hat diese Unterhaltspflicht geringfügig gekürzt. Das OLG hat insbesondere seine Unterhaltsberechnung damit begründet, dass das Einkommen der Antragsgegnerin um den Betreuungsunterhalt für das bei ihr lebende Kind zu berücksichtigen ist und hat anhand der Düsseldorfer Tabelle aufgrund ihres Einkommens diesen Betrag als Abzugsposten anerkannt, obwohl tatsächlich keine Barunterhaltsleistungen an das Kind geflossen sind (Monetarisierung). Im Gegenzug wurde der vom Vater bezahlte Barunterhalt nicht berücksichtigt, es handelt sich ja auch um eine Unterhaltsleistung an das Kind. Zudem könnten der Antragsgegnerin kein weiterer Betreuungsbonus oder ein Abschlag für überobligatorische Tätigkeit wegen Betreuung des Kindes zuerkannt werden. Die Antragsgegnerin hat hiergegen Rechtsbeschwerde eingelegt, welche nicht erfolgreich war.

Der BGH sieht keine Rechtsfehler zum Nachteil der Antragsgegnerin, auch wenn der BGH die Berechnungsart des OLG verneint und es ablehnt, die von der Kindsmutter geleistete Betreuung anhand der Düsseldorfer Tabelle in Geld auszudrücken (Monetarisierung) und von ihrem Einkommen abzuziehen, denn auch nach der BGH-Methode ergibt sich jedenfalls keine geringere Unterhaltsverpflichtung im Rahmen des Elternunterhaltes als vom OLG entschieden. Der BGH führt aus, dass die Betreuung des Kindes nicht unmittelbar einkommensmindernd ist, sondern ggf. überobligatorisch ist und daher das tatsächlich erzielte Einkommen nur anteilig zu berechnen ist. Weiterhin ist abzuziehen ein nicht – durch den Unterhalt des Vaters – anderweitig gedeckter Barunterhalt des Kindes oder ein entsprechender Naturalunterhalt. Insoweit ist der Bedarf des Kindes aus dem zusammengerechneten Einkommen beider Eltern zu ermitteln (einschließlich etwaigem Mehrbedarf), das hälftige Kindergeld anzurechnen und darüber hinaus natürlich dann auch der tatsächlich bezahlte Barunterhalt des Vaters. Von den Erwerbseinkünften der Mutter ist somit der errechnete Barunterhaltsbedarf ihres Kindes – bemessen nach den gemeinsamen Einkünften der Eltern – abzüglich hälftigem Kindergeld und abzüglich des tatsächlich gezahlten Unterhalts abzusetzen. In dieser Höhe leistet die Mutter neben dem Betreuungsunterhalt restlichen Barunterhalt in Form von Naturalunterhalt. Rechnerisch ergab dies im konkreten Einzelfall weniger als die vom OLG bereits abgesetzten Beträge, sodass das Rechtsmittel zum BGH keinen Erfolg hatte.

Der BGH gibt noch kurze Erklärungen, warum nur die Hälfte des Kindergeldes anzurechnen ist. Ebenso bestätigt der BGH, dass es keinen pauschalen Betreuungsbonus gibt (BGH, FamRZ 2013, Seite 109), sondern allenfalls wegen überobligatorischer Tätigkeit das unterhaltsrechtlich relevante Einkommen verkürzt werden kann. Im vorliegenden Fall lagen jedoch hierfür keine Anhaltspunkte vor, wonach konkrete Umstände vorliegen, die eine volle Erwerbstätigkeit der Antragsgegnerin neben der Betreuung ihres 12-jährigen Sohnes hindern (Einzelfall nach Treu und Glauben unter Beachtung der Umstände des Einzelfalles, vgl. FamRZ 2014, Seite 1987).

Der BGH hat letztendlich in dieser Entscheidung rechtsdogmatisch entschieden, dass Betreuungsunterhalt nicht in Geld auf der Grundlage der Düsseldorfer Tabelle ermittelt werden darf, sondern im Rahmen einer Bedarfsberechnung nach dem zusammengezählten Einkommen beider Elternteile unter Berücksichtigung des hälftigen Kindergeldes/Barunterhaltsleistungen des anderen Elternteils. Das hat schon Auswirkungen auf eine Unterhaltberechnung, auch wenn im hiesigen Fall die „fehlerhafte“ Berechnung des OLG nicht zu einer Abänderung der Entscheidung aus rechnerischen Gründen geführt hat. Betreuung ist nach Ansicht des BGH nicht in Geld ausdrückbar. Damit verkompliziert der BGH Unterhaltsberechnungen, was jedoch bedauerlicherweise immer wieder zu beobachten ist. Es wird nicht einfacher.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

1. Neben den Zinsen sind die Tilgungsleistungen bis zur Höhe des Wohnvorteils vom Einkommen des Elternunterhaltspflichtigen abzuziehen, ohne dass dies seine Befugnis zur Bildung eines zusätzlichen Altersvorsorgevermögens schmälert.

2. Der den Wohnvorteil dann noch übersteigende Tilgungsanteil ist als Vermögensbildung zu Lasten des Unterhaltsberechtigten im Rahmen der sekundären Altersvorsorge auf die Altersvorsorgequote von 5 % des Bruttoeinkommens des Elternunterhaltspflichtigen anzurechnen.

Beschluss:
Gericht: BGH
Datum: 18.01.2017
Aktenzeichen: XII ZB 118/16
Leitparagraph: BGB § 1603
Quelle: NZFam 2017, Seite 2016; FamRZ 2017, Seite 519

Kommentierung:

Der Landkreis begehrt vom Antragsgegner (Sohn des unterhaltsberechtigten Mutter) Elternunterhalt. Dies wegen der Kosten der vollstationären Unterbringung in einem Altersheim, wobei die eigenen Einkünfte (Rente etc.) der pflegebedürftigen Mutter nicht ausreichten, um alle Kosten zu decken. Der Sohn ist verheiratet, bewohnt mit seiner Ehefrau ein Eigenheim (Miteigentum) mit 200 qm Wohnfläche. Monatlich sind ca. 1000 € an Zins und Tilgung aufzuwenden. Beide Ehegatten verfügen über Erwerbseinkommen und sind steuerlich zusammen veranlagt.

Das Amtsgericht hat den den Wohnwert der Immobilie überschreitenden Darlehensbetrag auf die Rücklage für zusätzliche Altersvorsorge von 5 % des Bruttoeinkommens angerechnet. Hiergegen hat der Sohn Beschwerde zum OLG eingelegt. Das OLG hat den vom Amtsgericht ausgeurteilten Elternunterhaltsbetrag verkürzt, hiergegen wendet sich nunmehr der Landkreis mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde zum BGH.

Das OLG hatte den Wohnwert von ca. 700 € beim Sohn nicht einkommenserhöhend berücksichtigt, weil monatlich 1000 € an Belastungen dagegen stehen. Die Differenz von 300 € hat das OLG wegen der Ehe auf zwei Personen aufgeteilt und kommt insoweit zu einer weiteren abzugsfähigen Belastung von 150 €. Diese 150 € sind nach Auffassung des OLG nicht auf die zusätzliche Altersvorsorge von 5 % des Bruttoeinkommens anzurechnen, sondern gesondert als Abzugsposten zu berücksichtigen. Dies begründet das OLG damit, dass der Elternunterhalt schwächer ausgestaltet ist als andere Unterhaltspflichten, sodass die selbstgenutzte Immobilie dem Grunde nach „unangetastet“ bleiben muss und daher höhere Belastungen aus dieser Immobilie gesondert abzugsfähig sind (daneben waren die Abzugsfähigkeit von Fahrtkosten zum Arbeitsplatz des Sohnes strittig und Beiträge zu einer Risikolebensversicherung, die jedoch sowohl vom OLG als auch vom BGH als Abzugsposten in voller Höhe bestätigt wurden).

Die entscheidende Frage ob Tilgungsleistungen der selbstgenutzten Immobilie auf die Altersvorsorgequote von 5 % anzurechnen ist, wird vom BGH unter Darlegung der unterschiedlichen Rechtsprechung ausführlich diskutiert. Die einen vertreten die Auffassung, dass die Tilgungsaufwendungen auf die 5 %-Quote anzurechnen ist (OLG Hamm, FamRZ 2015, Seite 1974), die anderen vertreten die Auffassung, dass Tilgungsaufwendungen nicht in der 5 %-Quote beinhaltet sind, jedenfalls dann nicht, wenn die Verbindlichkeit vor Kenntnis der Unterhaltsverpflichtung eingegangen wurde (Wendl/Wönne, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 9. Auflage, § 2, Rz. 993~ Palandt, BGB, 76. Auflage, § 1601, Rz. 9, u. a.).

Nach Auffassung des BGH sind nur die Tilgungsleistungen auf die Altersvorsorgequote von 5 % anzurechnen, die den Wohnwert nach Abzug der Zinsen übersteigen. Der den Wohnvorteil übersteigende Tilgungsanteil ist als Vermögensbildung im Rahmen der sekundären Altersvorsorge (5 %-Quote) zu berücksichtigen. Hiergegen spricht auch nicht die Entscheidung des BGH (FamRZ 2013, Seite 1554), wonach der Vermögenswert einer selbstgenutzten Immobilie bei der Bemessung des Altersvorsorgevermögens beim Elternunterhalt unberücksichtigt bleibt. Im hier vorliegenden Fall wird durch Darlehenstilgung erst sukzessive unbelastetes Eigentum gebildet, dies ist zu unterscheiden von dem Fall, dass bereits unbelastetes Eigentum vorliegt. Ob die Beurteilung anders wäre, wenn durch die Unterhaltsbelastung die Immobilienbelastung gefährdet wäre, musst nicht geprüft werden mangels etwaiger Feststellungen, ob ein solcher Fall überhaupt vorliegt.

Der BGH hat die Sache an das OLG zurückverwiesen wegen weiterer aufklärungsbedürftiger Punkte. Eigentlich wähnte man die Frage der Anrechnung von Tilgungsleistungen für die selbstbewohnten Immobilien als geklärt (BGH, FamRZ 2013, Seite 1545), denn wenn der Wert der selbstbewohnten Immobilie nicht zum Altersvorsorgeschonvermögen zählt, können eigentlich denknotwendigerweise Aufwendungen (Tilgungszahlungen) zum Erwerb der Immobilie ansich keine Altersvorsorge sein. Der BGH hat dies jedoch jetzt endgültig entschieden, und Tilgungsleistungen der Altersvorsorge zugerechnet, insbesondere sind derartige Leistungen als Altersvorsorgeleistungen im Rahmen der 5 %-Quote zu berücksichtigen. Solange Zins- und Tilgungsleistungen den Wohnvorteil nicht übersteigen, spielt der Wohnvorteil keine Rolle, wenn das unterhaltspflichtige Kind die Höhe des monatlichen Altersvorsorgeaufwands ausschöpft. Ein unterhaltspflichtiges Kind wird daher in Zukunft „gerne“ sich einen hohen Wohnwert zurechnen lassen, wenn auch hohe Zins- und Tilgungsleistungen zu bezahlen sind, da das dann „akzeptiert“ ist.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

Eine gerichtliche Umgangsregelung, die im Ergebnis zu einer gleichmäßigen Betreuung des Kindes durch beide Eltern im Sinne eines paritätischen Wechselmodells führt, wird vom Gesetz nicht ausgeschlossen. Auch die Ablehnung des Wechselmodells durch einen Elternteil hindert eine solche Regelung für sich genommen noch nicht. Entscheidender Maßstab der Regelung ist vielmehr das im konkreten Einzelfall festzustellende Kindeswohl.
Die auf ein paritätisches Wechselmodell gerichtete Umgangsregelung setzt eine bestehende Kommunikations- und Kooperationsfähigkeit der Eltern voraus (Fortführung des Senatsbeschlusses vom 15. Juni 2016 XII ZB 419/15 FamRZ 2016, 1439). Dem Kindeswohl entspricht es daher nicht, ein Wechselmodell zu dem Zweck anzuordnen, eine Kommunikations- und Kooperationsfähigkeit erst herbeizuführen.
Ist das Verhältnis der Eltern erheblich konfliktbelastet, so liegt die auf ein paritätisches Wechselmodell gerichtete Anordnung in der Regel nicht im wohlverstandenen Interesse des Kindes.
Das Familiengericht ist im Umgangsverfahren zu einer umfassenden Aufklärung verpflichtet, welche Form des Umgangs dem Kindeswohl am besten entspricht. Dies erfordert grundsätzlich auch die persönliche Anhörung des Kindes (im Anschluss an Senatsbeschluss vom 15. Juni 2016 XII ZB 419/15 FamRZ 2016, 1439).

Beschluss:
Gericht: BGH
Datum: 01.02.2017
Aktenzeichen: XII ZB 601/15
Leitparagraph: BGB §§ 1684, 1697a
Quelle: NZFam 2017, Seite 2016 | FamRZ 2017, Seite 532

Kommentierung:

Die Betreuung von Kindern im Wechselmodell wird immer häufiger bei getrennt lebenden oder geschiedenen Eltern. Nachdem die Instanzgerichte (siehe ISUV-Report Nr. 151, Seite 20) zur Frage der rechtlichen Einordnung und zur Frage, ob gegen die Willen eines Elternteils ein Wechselmodell durch ein Gericht „installiert“ werden kann, noch eine gegenteilige Rechtsauffassung vertreten haben, hat der BGH in seiner bedeutsamen Entscheidung festgehalten, dass auch in Umgangsverfahren (Hauptsacheverfahren oder einstweilige Anordnungen) ein Wechselmodell angeordnet werden kann – auch gegen den Willen eines Elternteiles – wenn es dem Kindeswohl entspricht. Das Bundesverfassungsgericht hat im Jahr 2015 (NZFam 2015, Seite 755) entschieden, dass es für den Gesetzgeber keine Pflicht gäbe, das Wechselmodell als Regelfall einzuführen. Der BGH hat nunmehr letztendlich gegen die überwiegende Auffassung in der Rechtsprechung, entschieden, dass das Wechselmodell als Umgangsregelung zwischen den Eltern durch Gerichte angeordnet werden kann. Ausdrücklich ist formuliert, dass ein Wechselmodell nicht bereits bei entgegenstehendem Willen eines Elternteils scheitert (Gleichlauf mit der Rechtsprechung zur gemeinsamen elterlichen Sorge), sondern kindswohlabhängig ist. Unter Verweis auf die Rechtsprechung zur elterlichen Sorge widerspricht es jedoch dem Kindeswohl, wenn tiefgreifende Kommunikationsschwierigkeiten der Eltern vorliegen, ein Wechselmodell erfordert auch unter dem Blickwinkel des Kindeswohls eine enge Abstimmung der Eltern. Es soll und muss geprüft werden, ob die Eltern im Einzelfall in der Lage sind, ihren persönlichen Konflikt von der gemeinsamen Wahrnehmung ihrer Elternrolle gegenüber dem Kind zu trennen und dieses von ihrem Streit zu verschonen. Auch nach Auffassung des BGH ist die Anordnung des Wechselmodells nicht geeignet, konfliktbehaftete Eltern durch ein Wechselmodell zu harmonischen Zusammenwirken in der Betreuung und Erziehung des Kindes zu veranlassen. Trotzdem wird in einem Halbsatz erwähnt, dass auch „zunächst versuchsweise“ das Wechselmodell angeordnet werden kann – insbesondere kurz nach der Trennung der Eltern – um die Bindung des Kindes an beide Eltern zu gewährleisten und die Belastung der Elterntrennung abzumildern. Darüber hinaus weist der BGH auf weitere wesentliche Kriterien bei der Kindeswohlprüfung hin, wie z. B. auf sichere Bindungen des Kindes, den geäußerten Kindeswillen und äußere Rahmenbedingungen, etwa eine gewisse Nähe der elterlichen Haushalte und die Erreichbarkeit von Schule und Betreuungseinrichtungen. Deshalb ist auch die Anhörung des Kindes zwingend geboten.

Die Entscheidung des BGH ist sehr differenzierend und wird nur im Einzelfall umzusetzen sein. Eine gesetzliche Regelung für das Wechselmodell erscheint jedoch nicht mehr notwendig. Der BGH bietet praktisch für alle bisherigen Streitfälle einen rechtlich gangbaren Weg über das Umgangsrecht, was nicht ausschließt auch über das Sorgerecht zum Wechselmodell zu gelangen. Auf der anderen Seite stellt der BGH aber auch in streitigen Fällen – diese landen vor Gericht – hohe Hürden bei der Kindswohlprüfung auf. Der Verfasser glaubt nicht, dass durch diese BGH-Entscheidung in kürzester Zeit eine Vielzahl von Wechselmodellen in streitigen Angelegenheiten angeordnet werden – das wird jedoch die Handhabe der Instanzgerichte zeigen – aber das Thema des Wechselmodells kommt verschärft in den Focus und wird in den Instanzgerichten zumindest für weitere Überlegungen sorgen, nachdem in der Vergangenheit es sich die Instanzgerichte schon einfach gemacht haben, bei Ablehnung eines Elternteils das Wechselmodell von vornherein auszuschließen. Das wird es in Zukunft nicht mehr geben. Die bisherig ablehnende Haltung zum Wechselmodell wird hoffentlich in den Hintergrund gedrängt, da auch das Wissen der Eltern, es könnte von einem Gericht „verordnet“ werden, darauf hoffen lässt, dass der Blick auf die Bedürfnisse der Kinder mehr in den Vordergrund rückt.

Im Zusammenhang mit dem Grundsatzbeschluss des BGH vom 11.01.2017 (NZFam 2017, Seite 171, siehe nachfolgende Urteilskommentierung) zum Unterhalt bei Wechselmodell liegt zumindest nunmehr auch ein rechtliches Instrumentarium vor, bei dem sich in geeigneten Fällen die paritätische Betreuung bewältigen lässt. Ob mit den beiden wichtigen Entscheidungen des BGH zum Wechselmodell auch die Tür geöffnet ist in Fällen einer umfangreichen Mitbetreuung der der Kinder, die jedoch nicht die 50 : 50-Grenze für das paritätische Wechselmodell erreichen, um ggf. zu quotalen Unterhaltsberechnungen zu gelangen, bleibt abzuwarten. Auf der einen Seite wäre dies begrüßenswert, auf der anderen Seite droht die Gefahr, dass Umgangsverfahren noch häufiger von unterhaltsrechtlichen Interessen beeinflusst werden.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Entscheidung des BGH zum Wechselmodell im Rahmen einer gerichtlichen Umgangsregelung zwar ein weiterer Schritt in Richtung, zumindest „möglichem“ Wechselmodell ist, aber wohl nicht zu einem Regelfall führt. Die Hürden im Rahmen der Kindeswohlprüfung bleiben hoch, können natürlich auch von dem das Wechselmodell ablehnenden Elternteil provoziert werden (Streitsüchtigkeit/Kommunikationsunwilligkeit/Kooperationsunwilligkeit), um das Gericht dazu zu bringen, eine Kooperationsunfähigkeit/Kommunikationsunfähigkeit – welche gegen das Kindeswohl spricht – festzustellen und damit ein Wechselmodell nicht anzuordnen. Auch da werden Gerichte genau prüfen müssen, ob solche dem Kindeswohl widersprechenden Punkte nur vorgeschoben sind bzw. bewusst eingefädelt sind (wie etwa bei negativer Kindesbeeinflussung zum anderen Elternteil), oder tatsächlich vorliegen. Damit werden die Gerichte weiterhin ihre Schwierigkeit haben, sodass man die Entscheidung des BGH nicht zu „euphorisch“ bewerten darf (weiteres zu dieser Thematik in den Merkblättern Nr. 79 / 80 – Sorgerecht/Umgangsrecht – des Verbandes ISUV). Der DFGT (Deutscher Familiengerichtstag) hat am 09.03.2017 eine kritische Stellungnahme zu dieser Entscheidung des BGH verfasst, und sieht hohe Hürden für eine gerichtliche Anordnung eines Wechselmodells (FamRZ 2017, Seite 584).

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

Allein der Umstand, dass sich die rechtlichen Eltern beharrlich weigern, einen Umgang des Kindes mit seinem leiblichen Vater zuzulassen, genügt nicht, um den entsprechenden Antrag gemäß § 1686 a Abs. 1 Nr. 1 BGB zurückzuweisen.
Ist einziger Grund für das Scheitern des Umgangs die ablehnende Haltung der rechtlichen Eltern und die damit einhergehende Befürchtung, dass diese mit einer Umgangsregelung psychisch überfordert wären und dadurch mittelbar das Kindeswohl beeinträchtigt wäre, sind strenge Anforderungen an die entsprechenden Feststellungen zu stellen.
Auch im Verfahren nach § 1686 a BGB hat das Gericht das Kind grundsätzlich persönlich anzuhören.
Vor einer Anhörung bzw. einer etwaigen Begutachtung ist das Kind bei entsprechender Reife grundsätzlich über seine wahre Abstammung zu unterrichten, sofern ein Umgang nicht bereits aus anderen, nicht unmittelbar das Kind betreffenden Gründen ausscheidet.

Beschluss:
Gericht: BGH
Datum: 05.10.2016
Aktenzeichen: XII ZB 280/15
Leitparagraph: BGB § 1686a
Quelle: NZFam 2016, Seite 1179

Kommentierung:

Bei dieser Entscheidung handelt es sich um die erste Entscheidung des BGH zum Umgangsrecht des leiblichen/biologischen, jedoch nicht rechtlichen Vaters. Hierbei handelt es sich um Fallkonstellationen, in denen die rechtliche Vaterschaft eines anderen Mannes besteht (z. B. allein durch das Verheiratetsein mit der Mutter des Kindes), jedoch es feststeht bzw. unstrittig ist oder zumindest von dem mutmaßlichen leiblichen Vater eidesstattlich versichert wird, dass er der leibliche Vater des Kindes ist. Aus der Beziehung des aus Nigeria stammenden Antragstellers (leiblicher Vater) mit einer verheirateten Frau sind Zwillinge hervorgegangen, die Mutter lebt weiterhin mit ihrem Ehemann zusammen, aus deren Ehe 3 ältere Kinder hervorgegangen sind. Das Gesetz sah kein Umgangsrecht für einen biologischen Vater vor, der nicht in einer sozial-familiären Beziehung zu dem Kind steht oder gestanden hat. Der biologische Vater hat hiergegen erfolglos Verfassungsbeschwerde eingelegt, der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat jedoch festgestellt, dass die Versagung jeglichen Umgangs ohne Prüfung des Kindeswohles ein Verstoß gegen Art. 8 EMRK (jede Person hat das Recht auf Achtung ihres Privat- und Familienlebens …) ist (FamRZ 2011, Seite 269). Daraufhin hat der Kindsvater erneut Umgangsantrag gestellt, zwischenzeitlich war auch § 1686 a BGB (Juli 2013) neu ins BGB aufgenommen worden, wonach ein Recht auf Umgang mit dem Kind für den nur leiblichen Vater besteht, wenn der Vater ernsthaftes Interesse an dem Kind gezeigt hat und der Umgang dem Kindeswohl dient.

Das Amtsgericht hatte dem Vater daraufhin ein Umgangsrecht (begleitet) gewährt, das Oberlandesgericht jedoch hat diese Entscheidung wieder aufgehoben, nachdem nach Auffassung des OLG nach Einholung eines Sachverständigengutachtens die grundsätzliche Ablehnung und beharrliche Weigerung der Eltern, einen Umgang zuzulassen, im vorliegenden Fall ausreichend war, weil diese angebliche psychische Belastung der Eltern auch auf das Kindeswohl durchschlagen würde. Zudem ist die Stabilität und Belastbarkeit des Familienverbandes ebenso zu beachten. Der BGH hat moniert, dass das Gutachten eingeholt wurde, ohne dass die zwei 9-jährigen Zwillinge hinsichtlich ihrer Abstammung aufgeklärt gewesen sind, zudem bietet das Gutachten keine ausreichende Grundlage zur Frage der Kindswohldienlichkeit. Die Kinder hätten angehört werden müssen.

Der BGH hat die Sache an das OLG zurückverwiesen und darauf hingewiesen, dass Grundvoraussetzung ist die Unterrichtung der Kinder über ihre wahre Abstammung – nachdem die alt genug seien. Das Gericht hat darauf hingewiesen, dass die Aufklärung über die Abstammung ansich Elternverantwortung sei, bei Abwägung der verfassungsrechtlichen Werte stellt der Umgangswunsch des leiblichen Vaters eine verfassungsimmanente Schranke dar, d. h. Schranke hinsichtlich der verfassungsrechtlichen Elternverantwortung zur Abstammungsaufklärung (BVerfG NJW 2015, Seite 542). Der BGH stellt schon heraus, dass zunächst aus Kindeswohlsicht geprüft werden muss, ob die Aufklärung der Abstammung aufgrund des Alters, der Persönlichkeit des Kindes etc. geboten ist, wenn das – wie im vorliegenden Fall möglicherweise so ist – muss ggf. der Tatrichter den Eltern hierzu eine Frist setzen – wird diese nicht befolgt, muss auf andere Art und Weise diese Aufklärung der Kinder sichergestellt werden. Wie das sein soll, sagt der BGH indes nicht. Staatliche Eingriffe sind aber nur in den Grenzen des § 1666 f BGB möglich, also nur bei Vorliegen einer Kindswohlgefährdung. Soll die Nichtaufklärung zur Abstammung kindswohlgefährdend sein? Wohl nicht. Wer soll denn ggf. eine „Zwangsaufklärung“ durchführen? Das Jugendamt, ein Sachverständiger oder am Ende der Richter? Selbige Fragen werden gestellt von Plettenberg in der Anmerkung zu diesem Urteil in NZFam 2016, Seite 1185.

Wie aus der Historie dieses Falles zu entnehmen, ist dieser Streit des Umgangs des leiblichen – nicht rechtlichen – Vaters aus Nigeria über viele Instanzen bislang über 10 Jahre geführt worden, sodass möglicherweise auch zu dieser Frage das letzte Wort noch nicht gesprochen ist und die verfassungsrechtliche Abwägung des BGH ggf. das Verfassungsgericht bei entsprechender Verfassungsbeschwerde anders sieht.

An dem Fall sieht man, dass viel Rechtstheorie betrieben wird, die praktische Relevanz jedoch wohl von untergeordneter Bedeutung ist, da Sachverhalte wie hier eher die Ausnahme sind. Aufgrund von verfassungsrechtlichen Vorgaben oder Vorgaben von europäischen Gerichtshöfen ist der Gesetzgeber jedoch immer wieder gehalten, auch abseitige Rechtskonstellationen gesetzlich zu normieren, woraufhin die Gerichte dann auch hierüber bei Vorliegen der speziellen Fallkonstellationen zu entscheiden haben – mit den hier aufgeworfenen Problemen.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

Der gerichtlichen Anordnung eines paritätischen Wechselmodells gegen den Willen eines Elternteils steht das Fehlen einer Rechtsgrundlage entgegen. Weder § 1671 BGB noch § 1684 BGB stellen dafür eine Rechtsgrundlage dar. Ein Wechselmodell setzt ein hohes Maß an gegenseitiger Kooperation, Kommunikation und Kompromissbereitschaft der Kindeseltern voraus, was bei Ablehnung eines Elternteils ausscheidet. Es gibt keine gesicherten humanwissenschaftlichen Erkenntnisse, wonach die erzwungene Anordnung eines Wechselmodells dem Kindeswohl förderlich sei.

Beschluss:
Gericht: OLG Thüringen
Datum: 12.09.2016
Aktenzeichen: 4 UF 678/15
Leitparagraph: BGB §§ 1671, 1684
Quelle: NZFam 2016, Seite 1202

Kommentierung:

Das OLG Thüringen (hier der 4. Senat – vorher der 2. Senat) stellt maßgeblich darauf ab, dass es überhaupt keine Rechtsgrundlage gibt – egal ob Umgangsrecht oder Sorgerecht – um ein Wechselmodell einseitig gegen den Willen eines Elternteils zu installieren. Das OLG Thüringen erörtert dies ausführlich in juristischer Erläuterung, nachzulesen in FamRZ 2016, Seite 2126 ff. Ebenso ausführlich erläutert das Gericht, dass es selbst in der humanwissenschaftlichen Fachliteratur keine stichhaltigen Belege dafür gäbe, wonach das Wechselmodell im Streitfall das Kindeswohl fördern würde. Abschließend weist das Gericht noch darauf hin, dass im vorliegenden Einzelfall auch die konkreten Voraussetzungen (Konsensfähigkeit etc.) nicht zu erkennen sind.

Wechselmodell

Erfreulich ist, dass die beiden entscheidenden Fragen als Rechtsbeschwerde nunmehr beim BGH liegen (BGH, XII ZB 601/15, als Rechtsbeschwerde zu OLG Nürnberg, AZ. 11 UF 1257/15). Bis zu einer Entscheidung wird man mit den Rechtsauffassungen „seines“ OLG leben müssen, wobei die herrschende Auffassung diejenige ist, dass gegen den Willen eines Elternteils ein Wechselmodell durch ein Gericht nicht angeordnet werden kann. Ebenso schwierig ist die Frage, wie mit einem vormals oder derzeit einvernehmlich praktizierten Wechselmodell zu verfahren ist, wenn ein Elternteil dies nicht mehr wünscht. Grundsätzlich wird man wohl davon auszugehen haben, dass bei fehlender einvernehmlicher Abänderung man bis zu einer gerichtlichen Entscheidung an dieses Wechselmodell gebunden sein könnte (so OLG Brandenburg, FamRZ 2012, Seite 1886, OLG Braunschweig, FamRZ 2015, Seite 61), wobei man dies insbesondere unter dem Gesichtspunktes des Kindeswohls anders sehen kann und das Wechselmodell von einem Elternteil zu einem Residenzmodell zurückgeführt wird (normative Kraft des Faktischen). Dies mit der Folge, dass dann derjenige, der ein Wechselmodell will, mit den oben beschriebenen Problemen (faktisch unmöglich) ein Wechselmodell bei Gericht einfordert.

Das Wechselmodell, dem Grunde nach wird auch in Zukunft ein spannendes Thema bleiben, ebenso wie die Berechnung eines Unterhaltes beim Wechselmodell, wobei hier der BGH schon einige „Leitplanken“ gesetzt hat.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

Ein Wechselmodell ist jedenfalls dann als nicht geeignet (zur Befriedigung elterlicher Konflikte) anzusehen, wenn es in der Vergangenheit praktiziert wurde, ohne dass dies zur Stabilisierung der elterlichen Konfliktfähigkeit geführt hätte.

Beschluss:
Gericht: OLG Hamburg
Datum: 18.08.2016
Aktenzeichen: 12 UF 193/15
Leitparagraph: BGB §§ 1671, 1684
Quelle: FamRZ 2016, Seite 2129

Kommentierung:

Diese Entscheidung des OLG Hamburg erscheint „merkwürdig“, da es nicht um die Frage der Befriedigung elterlicher Konflikte geht, sondern um die Frage, was für das Kindeswohl am besten ist. Das OLG Hamburg hat schon in seine Entscheidung FamRZ 2016, Seite 912 nahezu entgegen aller anderen Gerichte auch gegen den Willen eines Elternteils das Wechselmodell „bestimmt“, was auch auf Kritik gestoßen ist (Hammer, FamRZ 2016, Seite 915 ff.).

Erfreulich ist, dass die beiden entscheidenden Fragen als Rechtsbeschwerde nunmehr beim BGH liegen (BGH, XII ZB 601/15, als Rechtsbeschwerde zu OLG Nürnberg, AZ. 11 UF 1257/15). Bis zu einer Entscheidung wird man mit den Rechtsauffassungen „seines“ OLG leben müssen, wobei die herrschende Auffassung diejenige ist, dass gegen den Willen eines Elternteils ein Wechselmodell durch ein Gericht nicht angeordnet werden kann. Ebenso schwierig ist die Frage, wie mit einem vormals oder derzeit einvernehmlich praktizierten Wechselmodell zu verfahren ist, wenn ein Elternteil dies nicht mehr wünscht. Grundsätzlich wird man wohl davon auszugehen haben, dass bei fehlender einvernehmlicher Abänderung man bis zu einer gerichtlichen Entscheidung an dieses Wechselmodell gebunden sein könnte (so OLG Brandenburg, FamRZ 2012, Seite 1886, OLG Braunschweig, FamRZ 2015, Seite 61), wobei man dies insbesondere unter dem Gesichtspunktes des Kindeswohls anders sehen kann und das Wechselmodell von einem Elternteil zu einem Residenzmodell zurückgeführt wird (normative Kraft des Faktischen). Dies mit der Folge, dass dann derjenige, der ein Wechselmodell will, mit den oben beschriebenen Problemen (faktisch unmöglich) ein Wechselmodell bei Gericht einfordert.

Das Wechselmodell, dem Grunde nach wird auch in Zukunft ein spannendes Thema bleiben, ebenso wie die Berechnung eines Unterhaltes beim Wechselmodell, wobei hier der BGH schon einige „Leitplanken“ gesetzt hat.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

Die Anordnung eines Wechselmodells ist eine sorgerechtliche Regelung, sodass eine Beschwerde innerhalb von 2 Wochen einzulegen ist, auch wenn das Amtsgericht von einer unanfechtbaren Umgangsregelung ausgegangen ist und daher keine Rechtsbehelfsbelehrung gegeben hat.

Beschluss:
Gericht: OLG München
Datum: 31.08.2016
Aktenzeichen: 16 UF 1019/16
Leitparagraph: BGB §§ 1671, 1684
Quelle: FamRZ 2016, Seite 2120

Kommentierung:

Das OLG München hat letztendlich nur darüber entschieden, dass es die Frage der Anordnung des Wechselmodelles als sorgerechtliche Regelung sieht. Wegen Versäumung der 2-Wochen-Frist – auch ohne Rechtsbehelfsbelehrung – wurde die Beschwerde formell zurückgewiesen. Innerhalb der Entscheidung hat das Gericht auch auf den Meinungsstreit hinsichtlich der Anordnung eines Wechselmodelles gegen den Willen eines Elternteiles hingewiesen. Auch das OLG München geht davon aus, dass das Umgangsrecht nicht dazu dient, eine paritätische Betreuung durchzuführen, zudem scheidet nach Auffassung des OLG die Anordnung des Wechselmodelles gegen den Willen eines Elternteils auch als sorgerechtliche Regelung aus, da das Familiengericht zwar das Sorgerecht (teilweise) übertragen kann, das Gericht kann hingegen nicht das Sorgerecht anstelle der Eltern selbst ausüben. Dies wäre jedoch bei einer Entscheidung gegen den Willen eines Elternteils der Fall, erforderlich ist daher ein Elternkonsens über dieses Betreuungsmodell. Das OLG München stellt daher nicht primär wie das OLG Nürnberg auf die notwendig hohe Kommunikations-Kooperationsfähigkeit der Eltern ab, sondern auf die Entscheidungskompetenz der Eltern und den notwendigen Konsens hinsichtlich des Betreuungsmodells betreffend des gemeinsamen Kindes. Zur Begründung wird letztendlich auf die Entscheidungen, die auch beim OLG Nürnberg (siehe oben) genannt sind verwiesen.

Erfreulich ist, dass die beiden entscheidenden Fragen als Rechtsbeschwerde nunmehr beim BGH liegen (BGH, XII ZB 601/15, als Rechtsbeschwerde zu OLG Nürnberg, AZ. 11 UF 1257/15). Bis zu einer Entscheidung wird man mit den Rechtsauffassungen „seines“ OLG leben müssen, wobei die herrschende Auffassung diejenige ist, dass gegen den Willen eines Elternteils ein Wechselmodell durch ein Gericht nicht angeordnet werden kann. Ebenso schwierig ist die Frage, wie mit einem vormals oder derzeit einvernehmlich praktizierten Wechselmodell zu verfahren ist, wenn ein Elternteil dies nicht mehr wünscht. Grundsätzlich wird man wohl davon auszugehen haben, dass bei fehlender einvernehmlicher Abänderung man bis zu einer gerichtlichen Entscheidung an dieses Wechselmodell gebunden sein könnte (so OLG Brandenburg, FamRZ 2012, Seite 1886, OLG Braunschweig, FamRZ 2015, Seite 61), wobei man dies insbesondere unter dem Gesichtspunktes des Kindeswohls anders sehen kann und das Wechselmodell von einem Elternteil zu einem Residenzmodell zurückgeführt wird (normative Kraft des Faktischen). Dies mit der Folge, dass dann derjenige, der ein Wechselmodell will, mit den oben beschriebenen Problemen (faktisch unmöglich) ein Wechselmodell bei Gericht einfordert.

Das Wechselmodell, dem Grunde nach wird auch in Zukunft ein spannendes Thema bleiben, ebenso wie die Berechnung eines Unterhaltes beim Wechselmodell, wobei hier der BGH schon einige „Leitplanken“ gesetzt hat.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

Ein Wechselmodell kann nicht im Wege einer Umgangsregelung angeordnet werden. Es handelt sich um eine Regelung der elterlichen Sorge. Es kann nicht gegen den Willen eines Elternteiles angeordnet werden.

Beschluss:
Gericht: OLG Nürnberg
Datum: 08.12.2015
Aktenzeichen: 11 UF 1257/15
Leitparagraph: BGB §§ 1671, 1684
Quelle: FamRZ 2016, Seite 2119

Kommentierung:

Mit der Entscheidung stellt sich des OLG auf den Standpunkt – wohl mit der herrschenden Rechtsauffassung – dass die Regelungsbefugnis zum Wechselmodell eine sorgerechtliche und keine umgangsrechtliche Angelegenheit ist (so auch OLG Karlsruhe, FamRZ 2015, Seite 736, OLG Naumburg, FamRZ 2015, Seite 764, Palandt/Götz, 76. Auflage, § 1687 BGB, Rdn. 2~ Kinderrechtskommission des deutschen Familiengerichtstages, FamRZ 2014, Seite 1157~ andere Ansicht: AG Heidelberg, FamRZ 2015, Seite 151, Sünderhauf/Rixe, FamRB 2014, Seite 418/422). Schon aus diesem Grund hat das OLG eigentlich eine zugrundeliegende Beschwerde abgewiesen, hat jedoch noch ausdrücklich darauf hingewiesen, dass ein Wechselmodell hohe Anforderungen an die Kommunikations- und Kooperationsfähigkeit beider Eltern stellt. Es kann deshalb nicht gegen den Willen eines Elternteiles angeordnet werden (so auch OLG Saarbrücken, FamRZ 2015, Seite 262~ KG Berlin, FamRZ 2014, Seite 50, OLG München, FamRZ 2013, Seite 1822, OLG Brandenburg, FamRZ 2016, Seite 1473 u. a.~ andere Ansicht: OLG Hamburg, FamRZ 2016, Seite 912, siehe ISUV-Report Nr. 148, AG Erfurt, FamRZ 2015, Seite 339, AG Heidelberg, FamRZ 2015, Seite 151).

Im vorliegenden Fall hat das OLG nicht feststellen könne, wie die Beteiligten den hohen Abstimmungsbedarf beim Wechselmodell bewältigen wollen, da es im Vorfeld erhebliche hochstrittige Auseinandersetzungen gab und dies auch belastend auf ein Kind abfärbt. Auch die Behauptung des Vaters, ein Wechselmodell hat deeskalierende Wirkung, lasse sich wissenschaftlich nicht belegen (Salzgeber, NZFam 2014, Seite 921 ff. u. a.).

Die Rechtsbeschwerde wurde vom OLG Nürnberg zugelassen und auch eingelegt. Az. beim BGH: XII ZB 601/15. Endlich wird dem BGH Gelegenheit gegeben, zu dem kontroversen Meinungsstreit, ob das Wechselmodell auch gegen den Willen eines Elternteiles angeordnet werden kann und wenn ja, auf welcher rechtlichen Grundlage (Sorgerecht/Umgangsrecht), Stellung zu nehmen.

Wechselmodell

Erfreulich ist, dass die beiden entscheidenden Fragen als Rechtsbeschwerde nunmehr beim BGH liegen (BGH, XII ZB 601/15, als Rechtsbeschwerde zu OLG Nürnberg, AZ. 11 UF 1257/15). Bis zu einer Entscheidung wird man mit den Rechtsauffassungen „seines“ OLG leben müssen, wobei die herrschende Auffassung diejenige ist, dass gegen den Willen eines Elternteils ein Wechselmodell durch ein Gericht nicht angeordnet werden kann. Ebenso schwierig ist die Frage, wie mit einem vormals oder derzeit einvernehmlich praktizierten Wechselmodell zu verfahren ist, wenn ein Elternteil dies nicht mehr wünscht. Grundsätzlich wird man wohl davon auszugehen haben, dass bei fehlender einvernehmlicher Abänderung man bis zu einer gerichtlichen Entscheidung an dieses Wechselmodell gebunden sein könnte (so OLG Brandenburg, FamRZ 2012, Seite 1886, OLG Braunschweig, FamRZ 2015, Seite 61), wobei man dies insbesondere unter dem Gesichtspunktes des Kindeswohls anders sehen kann und das Wechselmodell von einem Elternteil zu einem Residenzmodell zurückgeführt wird (normative Kraft des Faktischen). Dies mit der Folge, dass dann derjenige, der ein Wechselmodell will, mit den oben beschriebenen Problemen (faktisch unmöglich) ein Wechselmodell bei Gericht einfordert.

Das Wechselmodell, dem Grunde nach wird auch in Zukunft ein spannendes Thema bleiben, ebenso wie die Berechnung eines Unterhaltes beim Wechselmodell, wobei hier der BGH schon einige „Leitplanken“ gesetzt hat.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

Die empirische Forschung kann keine wissenschaftlich tragfähigen Aussagen treffen, welche Betreuungsregelung – insbesondere bei hochkonfliktbehafteten Familien – dem Kindeswohl am besten dient. Deshalb kann ein Wechselmodell grundsätzlich nicht gegen den Willen eines Elternteiles angeordnet werden.

Beschluss:
Gericht: OLG Thüringen
Datum: 07.04.2016
Aktenzeichen: 2 UF 651/15
Leitparagraph: BGB §§ 1671, 1684
Quelle: FamRZ 2016, Seite 2122

Kommentierung:

Das OLG Thüringen stellt nochmals heraus, dass es für das Wechselmodell grundsätzlich keine klare Rechtsgrundlage gibt. Entscheidend ist, was dem Wohl des Kindes förderlich ist. Es gibt eine Vielzahl von Versuchen, diese Frage wissenschaftlich zu klären, fundierte Ergebnisse seien jedoch nicht ersichtlich (Salzgeber, NZFam 2014, Seite 921, Kostka FPR 2006, Seite 271, Sünderhauf, FamRB 2013, Seite 290/327 u. a. Die Mehrzahl der Wissenschaftler stellen heraus, dass in Fällen hochkonfliktbehafteter Familien besondere Vorsicht für ein Wechselmodell angebracht ist, weil sogar davon auszugehen sei, dass Kinder sogar mehr belastet werden. Das OLG sieht letztendlich keine klare Linie zur Frage, ob wissenschaftlich tragfähige Aussagen aus psychologischer Sicht möglich sind, sodass das OLG dabei bleibt, dass ein Wechselmodell gegen den Willen eines Elternteils nicht angeordnet werden kann.

Wechselmodell

Erfreulich ist, dass die beiden entscheidenden Fragen als Rechtsbeschwerde nunmehr beim BGH liegen (BGH, XII ZB 601/15, als Rechtsbeschwerde zu OLG Nürnberg, AZ. 11 UF 1257/15). Bis zu einer Entscheidung wird man mit den Rechtsauffassungen „seines“ OLG leben müssen, wobei die herrschende Auffassung diejenige ist, dass gegen den Willen eines Elternteils ein Wechselmodell durch ein Gericht nicht angeordnet werden kann. Ebenso schwierig ist die Frage, wie mit einem vormals oder derzeit einvernehmlich praktizierten Wechselmodell zu verfahren ist, wenn ein Elternteil dies nicht mehr wünscht. Grundsätzlich wird man wohl davon auszugehen haben, dass bei fehlender einvernehmlicher Abänderung man bis zu einer gerichtlichen Entscheidung an dieses Wechselmodell gebunden sein könnte (so OLG Brandenburg, FamRZ 2012, Seite 1886, OLG Braunschweig, FamRZ 2015, Seite 61), wobei man dies insbesondere unter dem Gesichtspunktes des Kindeswohls anders sehen kann und das Wechselmodell von einem Elternteil zu einem Residenzmodell zurückgeführt wird (normative Kraft des Faktischen). Dies mit der Folge, dass dann derjenige, der ein Wechselmodell will, mit den oben beschriebenen Problemen (faktisch unmöglich) ein Wechselmodell bei Gericht einfordert.

Das Wechselmodell, dem Grunde nach wird auch in Zukunft ein spannendes Thema bleiben, ebenso wie die Berechnung eines Unterhaltes beim Wechselmodell, wobei hier der BGH schon einige „Leitplanken“ gesetzt hat.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

1. Bezeichnen sich der unterhaltsberechtigte Ehegatte und ein Dritter gegenüber dem Jobcenter als Bedarfsgemeinschaft, ist im Regelfall davon auszugehen, dass eine Lebensgemeinschaft vorliegt.

2. Wann eine Verfestigung der Lebensgemeinschaft vorliegt, ist nicht allein nach der zeitlichen Dauer der Lebensgemeinschaft zu bemessen, sondern entscheidend ist, ob der unterhaltsberechtigte Ehegatte sich mit der Eingehung einer neuen Lebensgemeinschaft endgültig aus der ehelichen Solidarität herauslöst und zu erkennen gibt, dass er diese nicht mehr benötigt.

Beschluss:
Gericht: KG Berlin
Datum: 28.04.2016
Aktenzeichen: 13 UF 17/16
Leitparagraph: BGB § 1579 Nr. 2
Quelle: FF 2016, Seite 502

Kommentierung:

Im vorliegenden Fall ist die Unterhaltsberechtigte mit einem Partner/Lebensgefährten zusammengezogen und hat bei der Beantragung von ALG II-Ansprüchen die Bedarfsgemeinschaft bestätigt. Pikanterweise kam hinzu, dass es sich bei dem neuen Lebenspartner um den Ex-Ex-Ehemann gehandelt hat und sie vorgetragen hat, dass man nach längerer Zeit wieder zusammengekommen sei. Auch nach Sozialrecht ist von einer verfestigten Lebensgemeinschaft auszugehen, wenn man länger als 1 Jahr zusammenlebt (nicht erst nach 2 – 3 Jahren). Auch auf Facebook konnte man die Lebensgemeinschaft verfolgen. Mit den Facebook-Einträgen haben die Unterhaltsberechtigte und auch ihr Lebenspartner ihre wechselseitige Zuneigung klar und öffentlich zum Ausdruck gebracht. Damit hat sich die Unterhaltsberechtigte aus der Ehe „verabschiedet“, sodass es nicht vornehmlich auf die Dauer der Lebensgemeinschaft ankommt, sondern auf das deutliche Herauslösen aus der ehelichen Solidarität.

§ 1579 BGB

Das Gesetz kennt eine Vielzahl von Unterhaltstatbeständen. In § 1579 BGB ist normiert, wann ein Unterhalt wegen grober Unbilligkeit beschränkt oder versagt werden kann. Ein häufig in Gerichtsverfahren vorgebrachter Verwirkungsgrund ist die dauerhafte, verfestigte nichteheliche Lebensgemeinschaft des Unterhaltsberechtigten.

Eine gesetzliche Regelung, ab wann die Lebensgemeinschaft als verfestigt anzusehen ist, fehlt. Die 2-3-jährige Dauer für die Verfestigung wird lediglich als Indiz gewertet. Es stellt sich auch die Frage, ab wann die Lebensgemeinschaft beginnt, d.h. ob ein räumliches Zusammenleben notwendig ist, oder dies auch bei getrennten Wohnungen in Betracht kommt. Immer mehr kristallisiert sich in der neueren Rechtsprechung heraus, dass nicht vornehmlich auf die Dauer abzustellen ist, sondern auf die Beurteilung, ob sich der Unterhaltsberechtigte endgültig aus der ehelichen Solidarität herausgelöst hat. Ohne räumliches Zusammenleben hat z. B. das OLG Zweibrücken eine verfestigte Lebensgemeinschaft erst nach 5 Jahren angenommen, wenn für diese 5 Jahre nachgewiesen ist, dass die Lebenspartner nach außen hin als Paar aufgetreten sind (gemeinsame Freizeitgestaltung durch Urlaube, gemeinsame Familienfeste, gemeinsame Freizeitveranstaltungen etc.) – OLG Zweibrücken, FamRZ 2010 Seite 1677, ebenso OLG Düsseldorf, FamRZ 2011, Seite 225. Ein starkes Indiz für eine Verfestigung ist eine Planung einer gemeinsamen Zukunft, die sich bereits z. B. durch gemeinsame Investitionen oder insbesondere gemeinsamen Hausbau manifestiert hat. Besonders „dumm“ war die Anzeige eines Verlöbnisses in einer Zeitung, dies hat natürlich zur Verwirkung geführt. Ebenso „dumm“ ist die dauerhafte gemeinsame Präsenz in den sozialen Medien oder eben alles, was auf eine Verfestigung schließen lässt.

Letztendlich kommt es immer auf den Einzelfall an und auch auf die wirtschaftliche Verflechtung der Partner. So ist keine Entscheidung bekannt, wie zu verfahren ist, wenn Partner bewusst ihre Beziehung auf Distanz gehalten haben aber dann irgendwann doch zusammengezogen sind. Hier wird man wohl vielleicht noch von einer „Übergangsfrist“ von einem Jahr ausgehen können, andere Entscheidungen könnten rigoroser sein und mit dem Zusammenzug die Verwirkung annehmen. Halten nämlich die Partner ihre Lebensbereiche getrennt und ihre Beziehung bewusst auf Distanz, ist diese in eigener Verantwortung getroffene Entscheidung über die Lebensgestaltung grundsätzlich auch unterhaltsrechtlich zu respektieren (BGH, FamRZ 2002, Seite 23~ BGH, FamRZ 2011, Seite 1498), mit der Folge, dass keine Verwirkung eintritt.

Wie gesagt, die Feststellung oder Entscheidung, ob eine verfestigte nichteheliche Lebensgemeinschaft vorliegt (- die gleichsam an die Stelle einer Ehe getreten ist) wird immer am Einzelfall zu entscheiden sein und von Richtern auch unterschiedlich bewertet. Man befindet sich bei dieser Frage immer „auf dünnem Eis“. Problematisch ist jedoch zumeist der Beweis/Nachweis des Unterhaltspflichtigen, dass sich die unterhaltsberechtigte Person in einer verfestigten Lebensgemeinschaft befindet, wenn nicht die üblichen Indizien, wie räumliches Zusammenleben, Erscheinungsbild in der Öffentlichkeit etc., klar auf der Hand liegen. In diesem Bereich wird auch in Zukunft über die Frage der Verwirkung immer wieder heftig gestritten werden. Überraschende Gerichtsentscheidungen sind auch jederzeit möglich.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

Eine verfestigte Lebensgemeinschaft i. S. d. § 1579 Nr. 2 BGB kann bereits nach 1-jähriger Lebensgemeinschaft bestehen, wenn während der Trennungszeit ein Kind von einem anderen Mann zur Welt gebracht wird.

Beschluss:
Gericht: OLG Koblenz
Datum: 13.04.2016
Aktenzeichen: 13 UF 16/16
Leitparagraph: BGB § 1579 Nr. 2
Quelle: FamRZ 2016, Seite 1938

Kommentierung:

Normalerweise bedarf es für die Feststellung einer verfestigten nichtehelichen Lebensgemeinschaft und der damit zusammenhängenden Unterhaltsverwirkung einer gewissen Zeitdauer, die im Regelfall zwischen 2 und 3 Jahren bemessen ist (so zuletzt BGH, FamRZ 2011, Seite 1498). Anders jedoch, wenn sonstige Umstände dafür sprechen, dass mit einem anderen ein Verfestigungsgrad erreicht ist, der über das normale Maß hinausgeht (BGH, FamRZ 2012, Seite 1201). Dies kann der Fall sein, bei einer bereits umgesetzten gemeinsamen Lebensplanung, z. B. in Form von gemeinsamen erheblichen Investitionen in den Erwerb einer Immobilie (BGH, FamRZ 2001, Seite 810) oder bei der Geburt eines gemeinsamen Kindes mit dem neuen Lebenspartner (FamRZ 2012, Seite 1201). Auch der Fall des OLG Koblenz entspricht der zuletzt zitierten Entscheidung des BGH. Dann ist auch kein gemeinsamer Hausstand in der Vergangenheit vonnöten.

§ 1579 BGB

Das Gesetz kennt eine Vielzahl von Unterhaltstatbeständen. In § 1579 BGB ist normiert, wann ein Unterhalt wegen grober Unbilligkeit beschränkt oder versagt werden kann. Ein häufig in Gerichtsverfahren vorgebrachter Verwirkungsgrund ist die dauerhafte, verfestigte nichteheliche Lebensgemeinschaft des Unterhaltsberechtigten.

Eine gesetzliche Regelung, ab wann die Lebensgemeinschaft als verfestigt anzusehen ist, fehlt. Die 2-3-jährige Dauer für die Verfestigung wird lediglich als Indiz gewertet. Es stellt sich auch die Frage, ab wann die Lebensgemeinschaft beginnt, d.h. ob ein räumliches Zusammenleben notwendig ist, oder dies auch bei getrennten Wohnungen in Betracht kommt. Immer mehr kristallisiert sich in der neueren Rechtsprechung heraus, dass nicht vornehmlich auf die Dauer abzustellen ist, sondern auf die Beurteilung, ob sich der Unterhaltsberechtigte endgültig aus der ehelichen Solidarität herausgelöst hat. Ohne räumliches Zusammenleben hat z. B. das OLG Zweibrücken eine verfestigte Lebensgemeinschaft erst nach 5 Jahren angenommen, wenn für diese 5 Jahre nachgewiesen ist, dass die Lebenspartner nach außen hin als Paar aufgetreten sind (gemeinsame Freizeitgestaltung durch Urlaube, gemeinsame Familienfeste, gemeinsame Freizeitveranstaltungen etc.) – OLG Zweibrücken, FamRZ 2010 Seite 1677, ebenso OLG Düsseldorf, FamRZ 2011, Seite 225. Ein starkes Indiz für eine Verfestigung ist eine Planung einer gemeinsamen Zukunft, die sich bereits z. B. durch gemeinsame Investitionen oder insbesondere gemeinsamen Hausbau manifestiert hat. Besonders „dumm“ war die Anzeige eines Verlöbnisses in einer Zeitung, dies hat natürlich zur Verwirkung geführt. Ebenso „dumm“ ist die dauerhafte gemeinsame Präsenz in den sozialen Medien oder eben alles, was auf eine Verfestigung schließen lässt.

Letztendlich kommt es immer auf den Einzelfall an und auch auf die wirtschaftliche Verflechtung der Partner. So ist keine Entscheidung bekannt, wie zu verfahren ist, wenn Partner bewusst ihre Beziehung auf Distanz gehalten haben aber dann irgendwann doch zusammengezogen sind. Hier wird man wohl vielleicht noch von einer „Übergangsfrist“ von einem Jahr ausgehen können, andere Entscheidungen könnten rigoroser sein und mit dem Zusammenzug die Verwirkung annehmen. Halten nämlich die Partner ihre Lebensbereiche getrennt und ihre Beziehung bewusst auf Distanz, ist diese in eigener Verantwortung getroffene Entscheidung über die Lebensgestaltung grundsätzlich auch unterhaltsrechtlich zu respektieren (BGH, FamRZ 2002, Seite 23~ BGH, FamRZ 2011, Seite 1498), mit der Folge, dass keine Verwirkung eintritt.

Wie gesagt, die Feststellung oder Entscheidung, ob eine verfestigte nichteheliche Lebensgemeinschaft vorliegt (- die gleichsam an die Stelle einer Ehe getreten ist) wird immer am Einzelfall zu entscheiden sein und von Richtern auch unterschiedlich bewertet. Man befindet sich bei dieser Frage immer „auf dünnem Eis“. Problematisch ist jedoch zumeist der Beweis/Nachweis des Unterhaltspflichtigen, dass sich die unterhaltsberechtigte Person in einer verfestigten Lebensgemeinschaft befindet, wenn nicht die üblichen Indizien, wie räumliches Zusammenleben, Erscheinungsbild in der Öffentlichkeit etc., klar auf der Hand liegen. In diesem Bereich wird auch in Zukunft über die Frage der Verwirkung immer wieder heftig gestritten werden. Überraschende Gerichtsentscheidungen sind auch jederzeit möglich.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

Der Anspruch eines bedürftigen Ehepartners auf Trennungsunterhalt kann auch vor Ablauf von 2 Jahren entfallen, wenn sich der Bedürftige dauerhaft einem neuen Partner zuwendet.

Beschluss:
Gericht: OLG Oldenburg
Datum: 16.1.2016
Aktenzeichen: 4 UF 78/16
Leitparagraph: BGB § 1579 Nr. 2
Quelle: NZFam 2017, Seite 74

Kommentierung:

Im vorliegenden Fall war die Ehefrau in den Haushalt ihres neuen Partners eingezogen, mit dem sie bereits seit 1 Jahr liiert war. Die beiden waren zuvor auch nach außen als Paar aufgetreten, hatten gemeinsame Urlaube verbracht und gemeinsam an Familienfeiern teilgenommen. Der Sohn nannte den neuen Partner „Papa“. In einer solche Konstellation ist davon auszugehen, dass der bedürftige Ehepartner sich endgültig aus der ehelichen Solidarität gelöst hat und damit zu erkennen gegeben hat, dass er diese nicht mehr benötigt, sodass der Unterhalt in diesem Fall sogar schon nach knapp 1,25 Jahren des Bestandes der nichtehelichen Lebensgemeinschaft als verwirkt anzunehmen ist.

§ 1579 BGB

Das Gesetz kennt eine Vielzahl von Unterhaltstatbeständen. In § 1579 BGB ist normiert, wann ein Unterhalt wegen grober Unbilligkeit beschränkt oder versagt werden kann. Ein häufig in Gerichtsverfahren vorgebrachter Verwirkungsgrund ist die dauerhafte, verfestigte nichteheliche Lebensgemeinschaft des Unterhaltsberechtigten.

Eine gesetzliche Regelung, ab wann die Lebensgemeinschaft als verfestigt anzusehen ist, fehlt. Die 2-3-jährige Dauer für die Verfestigung wird lediglich als Indiz gewertet. Es stellt sich auch die Frage, ab wann die Lebensgemeinschaft beginnt, d.h. ob ein räumliches Zusammenleben notwendig ist, oder dies auch bei getrennten Wohnungen in Betracht kommt. Immer mehr kristallisiert sich in der neueren Rechtsprechung heraus, dass nicht vornehmlich auf die Dauer abzustellen ist, sondern auf die Beurteilung, ob sich der Unterhaltsberechtigte endgültig aus der ehelichen Solidarität herausgelöst hat. Ohne räumliches Zusammenleben hat z. B. das OLG Zweibrücken eine verfestigte Lebensgemeinschaft erst nach 5 Jahren angenommen, wenn für diese 5 Jahre nachgewiesen ist, dass die Lebenspartner nach außen hin als Paar aufgetreten sind (gemeinsame Freizeitgestaltung durch Urlaube, gemeinsame Familienfeste, gemeinsame Freizeitveranstaltungen etc.) – OLG Zweibrücken, FamRZ 2010 Seite 1677, ebenso OLG Düsseldorf, FamRZ 2011, Seite 225. Ein starkes Indiz für eine Verfestigung ist eine Planung einer gemeinsamen Zukunft, die sich bereits z. B. durch gemeinsame Investitionen oder insbesondere gemeinsamen Hausbau manifestiert hat. Besonders „dumm“ war die Anzeige eines Verlöbnisses in einer Zeitung, dies hat natürlich zur Verwirkung geführt. Ebenso „dumm“ ist die dauerhafte gemeinsame Präsenz in den sozialen Medien oder eben alles, was auf eine Verfestigung schließen lässt.

Letztendlich kommt es immer auf den Einzelfall an und auch auf die wirtschaftliche Verflechtung der Partner. So ist keine Entscheidung bekannt, wie zu verfahren ist, wenn Partner bewusst ihre Beziehung auf Distanz gehalten haben aber dann irgendwann doch zusammengezogen sind. Hier wird man wohl vielleicht noch von einer „Übergangsfrist“ von einem Jahr ausgehen können, andere Entscheidungen könnten rigoroser sein und mit dem Zusammenzug die Verwirkung annehmen. Halten nämlich die Partner ihre Lebensbereiche getrennt und ihre Beziehung bewusst auf Distanz, ist diese in eigener Verantwortung getroffene Entscheidung über die Lebensgestaltung grundsätzlich auch unterhaltsrechtlich zu respektieren (BGH, FamRZ 2002, Seite 23~ BGH, FamRZ 2011, Seite 1498), mit der Folge, dass keine Verwirkung eintritt.

Wie gesagt, die Feststellung oder Entscheidung, ob eine verfestigte nichteheliche Lebensgemeinschaft vorliegt (- die gleichsam an die Stelle einer Ehe getreten ist) wird immer am Einzelfall zu entscheiden sein und von Richtern auch unterschiedlich bewertet. Man befindet sich bei dieser Frage immer „auf dünnem Eis“. Problematisch ist jedoch zumeist der Beweis/Nachweis des Unterhaltspflichtigen, dass sich die unterhaltsberechtigte Person in einer verfestigten Lebensgemeinschaft befindet, wenn nicht die üblichen Indizien, wie räumliches Zusammenleben, Erscheinungsbild in der Öffentlichkeit etc., klar auf der Hand liegen. In diesem Bereich wird auch in Zukunft über die Frage der Verwirkung immer wieder heftig gestritten werden. Überraschende Gerichtsentscheidungen sind auch jederzeit möglich.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

1. Beantragt ein Elternteil die Übertragung der Entscheidungsbefugnis über eine Namensänderung des Kindes, so hat das Familiengericht neben allgemeinen Kindeswohlbelangen auch die Erfolgsaussicht eines entsprechenden Antrags zu prüfen.

2. Eine Übertragung der Entscheidungsbefugnis hat zu unterbleiben, wenn sich nach umfassender Amtsaufklärung keine Erforderlichkeit der Namensänderung für das Kindeswohl ergibt (Fortführung von BVerwG 116, 28 = FamRZ 2002, 1104 und Senatsbeschluss vom 24. Oktober 2001 – XII ZB 88/99 – FamRZ 2002, 94).

3. Nach § 1628 BGB ist dem Elternteil die Entscheidungskompetenz zu übertragen, dessen Lösungsvorschlag dem Wohl des Kindes besser gerecht wird. Wenn das Beibehalten des gegenwärtigen Zustandes der Rechtslage entspricht, genügt es, den Antrag auf Übertragung der Entscheidungsbefugnis abzuweisen.

4. Beantragt ein Elternteil gemäß § 1628 BGB die Übertragung der Entscheidungsbefugnis den Antrag auf Namensänderung des Kindes gemäß §§ 2, 3 NamÄndG stellen zu können, reicht nicht, dass die Namensänderung dem Kindeswohl dient. Eine Notwendigkeit einer Namensänderung ist erst dann gegeben, wenn unter Berücksichtigung der Gründe für die Beibehaltung des bisherigen Namens eine Namensänderung dringend geboten ist. Das ist nur dann der Fall, wenn bei Beibehaltung des Namens schwerwiegende Nachteile für das Kind zu erwarten sind oder die Namensänderung für das Kind solche Vorteile mit sich bringt, dass die Beibehaltung des Namensbandes zum anderen Elternteil (zumeist dem Vater) nicht zumutbar erscheint (Fortführung von BverfG, NJW 2002, Seite 2406).

Beschluss:
Gericht: BGH
Datum: 09.11.2016
Aktenzeichen: XII ZB 298/15
Leitparagraph: BGB § 1628
Quelle: FamRZ 2017, Seite 119~ NZFam 2017, Seite 25

Kommentierung:

Eine Namensänderung gegen den Willen des anderweitigen Elternteils ist nur unter engen Voraussetzungen möglich. Sind beide Eltern sorgeberechtigt – egal ob ehelich oder nichtehelich – bedarf es grundsätzlich der Zustimmung des anderen Elternteils, wenn ein Elternteil eine Namensänderung wünscht. Im vorliegenden Fall hatte die Mutter gegen den Vater auf Zustimmung des Vaters auf Namensänderung geklagt. Das OLG hat diesen Antrag ausgelegt als Antrag auf Übertragung der Entscheidungsbefugnis gegenüber der Verwaltung/Standesamt, einen Namensänderungsantrag stellen zu können. Grundsätzlich ist ein Namensänderungsantrag durch eine staatliche Behörde/Standesamt zu verbescheiden. Der Rechtsweg ist dann der Weg zum Verwaltungsgericht. In den sogenannten Fällen der „Scheidungshalbwaisen“ begründen selbst massive – nacheheliche – Konflikte der Eltern keine Namensänderung. Ebenso wenig fehlende Umgangskontakte über einen längeren Zeitraum oder wiederholtes strafrelevantes Verhalten des Namensgebers (so zuletzt VG Gelsenkirchen, NZFam 2016, Seite 1208).

Der BGH hat klargestellt, dass bereits in dem familienrechtlichen Verfahren auf Übertragung des Rechtes einen Namensänderungsantrag bei der Verwaltungsbehörde stellen zu können, die inhaltliche Frage zu behandeln ist, ob der spätere Namensänderungsantrag überhaupt Erfolgsaussichten hat. Dazu reicht eben nicht eine Kindeswohldienlichkeit sondern letztendlich eine Kindeswohlgefährdung, wenn der Name nicht geändert würde. Über den entgegenstehenden Willen des Namensgebers (zumeist des Vaters) kann daher eine Änderung des Nachnamens nur in äußerst seltenen Fällen von Erfolg gekrönt sein. Die sogenannte Namenskontinuität und der Wille des anderen Elternteiles werden als sehr hohes Rechtsgut „angesehen“.

§ 1628 BGB:

Alle zitierten Entscheidungen (OLG Dresden 20 UF 165/16~ OLG Karlsruhe 20 UF 152/15 / 5 UF 74/16~ OLG Brandenburg 13 UF 14/15~ OLG Köln 10 UF 5/16~ BGH XII ZB 298/15) beschäftigen sich mit dem „unbekannten Wesen“ des § 1628 BGB. Häufig wird vorschnell eine Sorgerechtsübertragung/Teilsorgerechtsübertragung bei Gericht beantragt, obwohl der Gesetzgeber in einzelnen Angelegenheiten der elterlichen Sorge normiert hat, dass ein Gericht einem Elternteil die Entscheidungsbefugnis übertragen kann – auch mit Beschränkungen oder Auflagen – wenn es sich um eine Frage von erheblicher Bedeutung handelt und die Parteien sich nicht einig werden können. Ein Gericht kann hier nicht von Amts wegen handeln, sondern entscheidet nur auf Antrag eines Elternteils. Weder das Jugendamt noch das Kind selbst hat ein eigenes Antragsrecht. Die Angelegenheit muss von erheblicher Bedeutung sein und gerade nicht eine sogenannte Alltagsangelegenheit i.S.d. § 1687 BGB. Das soll verhindern, dass die Familiengerichte für Nebensächlichkeiten belastet werden.

Beispiele:

Wahl des Vornamens (OLG Brandenburg, NZFam 2016, Seite 811); Namensänderungen (OLG Karlsruhe, FamRZ 2015, Seite 1723 u. a.); Entscheidung über die Vaterschaftsanfechtung (OLG Celle FamRZ 2013, Seite 230); Beschneidung (AG Düsseldorf, FamRZ 2014, Seite 1209); Besuch einer Kindereinrichtung (OLG Frankfurt, FamRZ 2009, Seite 894); Schulwahl (BVerfG FamRZ 2003, Seite 511); Wahl der weiterführenden Schule (OLG Hamburg, FamRZ 2001, Seite 1088); Waldorfschule (AG Lemgo, FamRZ 2014, Seite 449); medizinische Eingriffe mit Ausnahme von Notfällen und unbedeutenden Eingriffen, die unter die Alltagszuständigkeit fallen (OLG Bamberg, FamRZ 2003, Seite 1403); Impfungen (OLG Frankfurt, FamRZ 2016, Seite 834, OLG Jena, FamRZ 2016, Seite 1175); weite Auslandsreisen, insbesondere kleiner Kinder in nicht vertrauten Kulturkreis/politische Krisengebiete (OLG Karlsruhe, FamRZ 2008, Seite 1368~ OLG Karlsruhe, FamRZ 2015, Seite 150 für Ostukraine~ OLG Hamburg, FamRZ 2012, Seite 562 für Kasachstan~ OLG Frankfurt, FamRZ 2016, Seite 1595 für die Türkei nach Ausrufung des Ausnahmezustands); Umgang mit weiteren Bezugspersonen (BGH, FamRZ 2016, Seite 1752), Ausschlagung einer Erbschaft (OLG Hamm, FamRZ 2003, Seite 172); Wahl des religiösen Bekenntnisses (siehe oben); Teilnahme am Religionsunterricht (OLG Köln, FamFR 2013, Seite 257).

Die Vielzahl der jüngeren Entscheidungen zeigt, dass § 1628 BGB zwar schon länger im Gesetz steht, aber wohl bislang nicht so recht beachtet wurde. Für Einzelentscheidungen ist dies jedoch der einzig richtige Weg. Keine Angelegenheiten von wichtiger Bedeutung sind z. B. das Abholen von Kindergarten oder Schule (OLG Bramen, FamRZ 2009, Seite 355) und die Entscheidung über zumindest vorübergehenden Nachhilfeunterricht (OLG Naumburg, FamRZ 2006, Seite 1058). Insgesamt ist der Maßstab wie bei § 1687 BGB bei der Trennung zwischen Angelegenheiten des täglichen Lebens/Alltagssorge mit der entsprechenden Alleinentscheidungsbefugnis des betreuenden Elternteiles und eben den Angelegenheiten von erheblicher Bedeutung (Vermögenssorge u. a.), bei denen es gemeinsamer elterlicher Sorgerechtsentscheidungen bedarf.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

Hat bei einem echten Wechselmodell kein Elternteil die Übertragung der Vertretungsrechte des Kindes nach § 1628 BGB auf sich beantragt, kann das Gericht einen Ergänzungspfleger bestellen.

Beschluss:
Gericht: OLG Köln
Datum: 23.05.2016
Aktenzeichen: 10 UF 5/16
Leitparagraph: BGB § 1628
Quelle: NZFam 2016, Seite 1240

Kommentierung:

Beim sogenannten Residenzmodell vertritt grundsätzlich der Elternteil ein Kind in einem Unterhaltsverfahren, von dem das Kind überwiegend betreut wird (§ 1629 BGB). Im Wechselmodell macht die Vertretungsbefugnis Probleme, da ein Schwerpunkt der Betreuung nicht festzustellen ist. In diesen Fällen muss entweder ein Pfleger für das Kind bestellt werden oder es wird einem Elternteil auf Antrag gemäß § 1628 BGB die Entscheidung von Geltendmachung von Kindesunterhalt übertragen (so auch BGH, NJW 2006, Seite 2258).

Im vorliegenden Fall lebten die Eltern ein Wechselmodell, eine Übertragung der Entscheidungskompetenz wurde nicht beantragt. Das Gericht hat daher einen Ergänzungspfleger bestimmt. Gegen diese Entscheidung hat sich die Mutter gewendet, weil die Mutter zu 58 % die Betreuung übernommen hatte und somit nach Auffassung des Gerichtes noch kein Wechselmodell (50 : 50) vorliegt.

§ 1628 BGB:

Alle zitierten Entscheidungen (OLG Dresden 20 UF 165/16~ OLG Karlsruhe 20 UF 152/15 / 5 UF 74/16~ OLG Brandenburg 13 UF 14/15~ OLG Köln 10 UF 5/16~ BGH XII ZB 298/15) beschäftigen sich mit dem „unbekannten Wesen“ des § 1628 BGB. Häufig wird vorschnell eine Sorgerechtsübertragung/Teilsorgerechtsübertragung bei Gericht beantragt, obwohl der Gesetzgeber in einzelnen Angelegenheiten der elterlichen Sorge normiert hat, dass ein Gericht einem Elternteil die Entscheidungsbefugnis übertragen kann – auch mit Beschränkungen oder Auflagen – wenn es sich um eine Frage von erheblicher Bedeutung handelt und die Parteien sich nicht einig werden können. Ein Gericht kann hier nicht von Amts wegen handeln, sondern entscheidet nur auf Antrag eines Elternteils. Weder das Jugendamt noch das Kind selbst hat ein eigenes Antragsrecht. Die Angelegenheit muss von erheblicher Bedeutung sein und gerade nicht eine sogenannte Alltagsangelegenheit i.S.d. § 1687 BGB. Das soll verhindern, dass die Familiengerichte für Nebensächlichkeiten belastet werden.

Beispiele:

Wahl des Vornamens (OLG Brandenburg, NZFam 2016, Seite 811); Namensänderungen (OLG Karlsruhe, FamRZ 2015, Seite 1723 u. a.); Entscheidung über die Vaterschaftsanfechtung (OLG Celle FamRZ 2013, Seite 230); Beschneidung (AG Düsseldorf, FamRZ 2014, Seite 1209); Besuch einer Kindereinrichtung (OLG Frankfurt, FamRZ 2009, Seite 894); Schulwahl (BVerfG FamRZ 2003, Seite 511); Wahl der weiterführenden Schule (OLG Hamburg, FamRZ 2001, Seite 1088); Waldorfschule (AG Lemgo, FamRZ 2014, Seite 449); medizinische Eingriffe mit Ausnahme von Notfällen und unbedeutenden Eingriffen, die unter die Alltagszuständigkeit fallen (OLG Bamberg, FamRZ 2003, Seite 1403); Impfungen (OLG Frankfurt, FamRZ 2016, Seite 834, OLG Jena, FamRZ 2016, Seite 1175); weite Auslandsreisen, insbesondere kleiner Kinder in nicht vertrauten Kulturkreis/politische Krisengebiete (OLG Karlsruhe, FamRZ 2008, Seite 1368~ OLG Karlsruhe, FamRZ 2015, Seite 150 für Ostukraine~ OLG Hamburg, FamRZ 2012, Seite 562 für Kasachstan~ OLG Frankfurt, FamRZ 2016, Seite 1595 für die Türkei nach Ausrufung des Ausnahmezustands); Umgang mit weiteren Bezugspersonen (BGH, FamRZ 2016, Seite 1752), Ausschlagung einer Erbschaft (OLG Hamm, FamRZ 2003, Seite 172); Wahl des religiösen Bekenntnisses (siehe oben); Teilnahme am Religionsunterricht (OLG Köln, FamFR 2013, Seite 257).

Die Vielzahl der jüngeren Entscheidungen zeigt, dass § 1628 BGB zwar schon länger im Gesetz steht, aber wohl bislang nicht so recht beachtet wurde. Für Einzelentscheidungen ist dies jedoch der einzig richtige Weg. Keine Angelegenheiten von wichtiger Bedeutung sind z. B. das Abholen von Kindergarten oder Schule (OLG Bramen, FamRZ 2009, Seite 355) und die Entscheidung über zumindest vorübergehenden Nachhilfeunterricht (OLG Naumburg, FamRZ 2006, Seite 1058). Insgesamt ist der Maßstab wie bei § 1687 BGB bei der Trennung zwischen Angelegenheiten des täglichen Lebens/Alltagssorge mit der entsprechenden Alleinentscheidungsbefugnis des betreuenden Elternteiles und eben den Angelegenheiten von erheblicher Bedeutung (Vermögenssorge u. a.), bei denen es gemeinsamer elterlicher Sorgerechtsentscheidungen bedarf.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

1. Unüberbrückbare Meinungsunterschiede in Angelegenheiten von erheblicher Bedeutung stellen die gemeinsame elterliche Sorge noch nicht in Frage, soweit das Gesetz mit § 1628 BGB für diese Fälle unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten die Übertragung einer Einzelfallentscheidung auf einen Elternteil ermöglicht und damit zugleich verdeutlicht, dass es im Übrigen bei einer gemeinsamen Sorge bleiben kann.

2. Die gemeinsame elterliche Sorge ist nur dann zu versagen, wenn die Voraussetzungen zu deren gemeinsamer Ausübung nach höchstrichterlicher Rechtsprechung eine tragfähige soziale Beziehung und ein Mindestmaß an Übereinstimmung zwischen ihnen fehlen und die Eltern vorher zur Erlangung einer angemessenen Kommunikation fachkundige Hilfe von außen in Anspruch genommen haben.

Beschluss:
Gericht: OLG Brandenburg
Datum: 24.05.2016
Aktenzeichen: 13 UF 14/15
Leitparagraph: BGB § 1628
Quelle: NZFam 2016, Seite 1053

Kommentierung:

Das OLG Brandenburg „setzt“ auf die Möglichkeit des § 1628 BGB – Übertragung der Entscheidungsbefugnis im Einzelfall. Anzumerken ist jedoch, dass nach der Entscheidung des OLG Brandenburg der BGH am 15.06.2016 (FamRZ 2016, Seite 1439) klargestellt hat, dass für die Anordnung einer gemeinsamen elterlichen Sorge bei Eltern eines nichtehelichen Kindes – wie hier – die gleichen Maßstäbe heranzuziehen sind wie bei der Aufhebung der gemeinsamen Sorge nach § 1671 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 BGB und somit letztendlich „leichter“ die gemeinsame elterliche Sorge versagt werden kann und nicht wie das OLG auf § 1628 BGB zurückzugreifen ist.

§ 1628 BGB:

Alle zitierten Entscheidungen (OLG Dresden 20 UF 165/16~ OLG Karlsruhe 20 UF 152/15 / 5 UF 74/16~ OLG Brandenburg 13 UF 14/15~ OLG Köln 10 UF 5/16~ BGH XII ZB 298/15) beschäftigen sich mit dem „unbekannten Wesen“ des § 1628 BGB. Häufig wird vorschnell eine Sorgerechtsübertragung/Teilsorgerechtsübertragung bei Gericht beantragt, obwohl der Gesetzgeber in einzelnen Angelegenheiten der elterlichen Sorge normiert hat, dass ein Gericht einem Elternteil die Entscheidungsbefugnis übertragen kann – auch mit Beschränkungen oder Auflagen – wenn es sich um eine Frage von erheblicher Bedeutung handelt und die Parteien sich nicht einig werden können. Ein Gericht kann hier nicht von Amts wegen handeln, sondern entscheidet nur auf Antrag eines Elternteils. Weder das Jugendamt noch das Kind selbst hat ein eigenes Antragsrecht. Die Angelegenheit muss von erheblicher Bedeutung sein und gerade nicht eine sogenannte Alltagsangelegenheit i.S.d. § 1687 BGB. Das soll verhindern, dass die Familiengerichte für Nebensächlichkeiten belastet werden.

Beispiele:

Wahl des Vornamens (OLG Brandenburg, NZFam 2016, Seite 811); Namensänderungen (OLG Karlsruhe, FamRZ 2015, Seite 1723 u. a.); Entscheidung über die Vaterschaftsanfechtung (OLG Celle FamRZ 2013, Seite 230); Beschneidung (AG Düsseldorf, FamRZ 2014, Seite 1209); Besuch einer Kindereinrichtung (OLG Frankfurt, FamRZ 2009, Seite 894); Schulwahl (BVerfG FamRZ 2003, Seite 511); Wahl der weiterführenden Schule (OLG Hamburg, FamRZ 2001, Seite 1088); Waldorfschule (AG Lemgo, FamRZ 2014, Seite 449); medizinische Eingriffe mit Ausnahme von Notfällen und unbedeutenden Eingriffen, die unter die Alltagszuständigkeit fallen (OLG Bamberg, FamRZ 2003, Seite 1403); Impfungen (OLG Frankfurt, FamRZ 2016, Seite 834, OLG Jena, FamRZ 2016, Seite 1175); weite Auslandsreisen, insbesondere kleiner Kinder in nicht vertrauten Kulturkreis/politische Krisengebiete (OLG Karlsruhe, FamRZ 2008, Seite 1368~ OLG Karlsruhe, FamRZ 2015, Seite 150 für Ostukraine~ OLG Hamburg, FamRZ 2012, Seite 562 für Kasachstan~ OLG Frankfurt, FamRZ 2016, Seite 1595 für die Türkei nach Ausrufung des Ausnahmezustands); Umgang mit weiteren Bezugspersonen (BGH, FamRZ 2016, Seite 1752), Ausschlagung einer Erbschaft (OLG Hamm, FamRZ 2003, Seite 172); Wahl des religiösen Bekenntnisses (siehe oben); Teilnahme am Religionsunterricht (OLG Köln, FamFR 2013, Seite 257).

Die Vielzahl der jüngeren Entscheidungen zeigt, dass § 1628 BGB zwar schon länger im Gesetz steht, aber wohl bislang nicht so recht beachtet wurde. Für Einzelentscheidungen ist dies jedoch der einzig richtige Weg. Keine Angelegenheiten von wichtiger Bedeutung sind z. B. das Abholen von Kindergarten oder Schule (OLG Bramen, FamRZ 2009, Seite 355) und die Entscheidung über zumindest vorübergehenden Nachhilfeunterricht (OLG Naumburg, FamRZ 2006, Seite 1058). Insgesamt ist der Maßstab wie bei § 1687 BGB bei der Trennung zwischen Angelegenheiten des täglichen Lebens/Alltagssorge mit der entsprechenden Alleinentscheidungsbefugnis des betreuenden Elternteiles und eben den Angelegenheiten von erheblicher Bedeutung (Vermögenssorge u. a.), bei denen es gemeinsamer elterlicher Sorgerechtsentscheidungen bedarf.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

1. Im Rahmen von § 1628 BGB kann ein Gericht keine eigene Sachentscheidung treffen, sondern überträgt die Entscheidungskompetenz in einer einzelnen sorgerechtlichen Angelegenheit einem der beiden Elternteile (hier: Einschulung des Kindes in einer privaten Grundschule).

2. Es ist nicht ohne weiteres kindeswohlförderlich, der betreuenden Kindesmutter die alleinige Entscheidungsbefugnis zur Anmeldung des Kindes in die Privatschule gegen den Wiederstand des ebenfalls sorgeberechtigten Kindesvaters zu übertragen.

3. Das Gericht kann sogar von einer Übertragung der Entscheidungsbefugnis auf einen Elternteil absehen, wenn keiner der von den Eltern gemachten Entscheidungsvorschläge dem Kindeswohl entspricht oder dass davon auszugehen ist, dass die Beteiligten unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichtes zu einer gemeinsamen Lösung gelangen.

Beschluss:
Gericht: OLG Dresden
Datum: 31.03.2016
Aktenzeichen: 20 UF 165/16
Leitparagraph: BGB § 1628
Quelle: FamRZ 2017, Seite 39~ NZFam 2016, Seite 1111

Kommentierung:

Nachfolgend werden weitere Entscheidungen zu § 1628 BGB dargestellt (Übertragung der Entscheidungskompetenz in einzelnen sorgerechtlichen Fragen), sodass nach Darstellung aller Fälle zu § 1628 BGB Grundsätzliches zu diesem Instrumentarium noch ausgeführt wird. An dieser Stelle nur die Besonderheiten des Einzelfalles:

Die Kindsmutter wollte das Kind in einer privaten „Kreativitätsgrundschule“ anmelden, der Vater wollte das Kind in einer normalen Grundschule haben. Das Amtsgericht hat den Antrag der Mutter, ihr die Entscheidungsbefugnis für die Wahl der Grundschule zu übertragen abgelehnt mit dem Argument, dass der Besuch einer öffentlichen Regelschule nicht zur Kindsbeeinträchtigung führt. Das OLG hat diese Entscheidung gestützt (Abweisung) ohne die Entscheidungsbefugnis auf den Vater zu übertragen, da das OLG auch davon ausgeht, dass der Besuch der Kreativitätsgrundschule gegen das Votum des Vaters nicht kindswohlförderlich ist und unter Berücksichtigung dieser Rechtsauffassung die Eltern in der Lage sind, die richtige gemeinsame Entscheidung im Rahmen der bestehenden Schulpflicht – letztendlich Regelschule – zu finden.

§ 1628 BGB:

Alle zitierten Entscheidungen (OLG Dresden 20 UF 165/16~ OLG Karlsruhe 20 UF 152/15 / 5 UF 74/16~ OLG Brandenburg 13 UF 14/15~ OLG Köln 10 UF 5/16~ BGH XII ZB 298/15) beschäftigen sich mit dem „unbekannten Wesen“ des § 1628 BGB. Häufig wird vorschnell eine Sorgerechtsübertragung/Teilsorgerechtsübertragung bei Gericht beantragt, obwohl der Gesetzgeber in einzelnen Angelegenheiten der elterlichen Sorge normiert hat, dass ein Gericht einem Elternteil die Entscheidungsbefugnis übertragen kann – auch mit Beschränkungen oder Auflagen – wenn es sich um eine Frage von erheblicher Bedeutung handelt und die Parteien sich nicht einig werden können. Ein Gericht kann hier nicht von Amts wegen handeln, sondern entscheidet nur auf Antrag eines Elternteils. Weder das Jugendamt noch das Kind selbst hat ein eigenes Antragsrecht. Die Angelegenheit muss von erheblicher Bedeutung sein und gerade nicht eine sogenannte Alltagsangelegenheit i.S.d. § 1687 BGB. Das soll verhindern, dass die Familiengerichte für Nebensächlichkeiten belastet werden.

Beispiele:

Wahl des Vornamens (OLG Brandenburg, NZFam 2016, Seite 811); Namensänderungen (OLG Karlsruhe, FamRZ 2015, Seite 1723 u. a.); Entscheidung über die Vaterschaftsanfechtung (OLG Celle FamRZ 2013, Seite 230); Beschneidung (AG Düsseldorf, FamRZ 2014, Seite 1209); Besuch einer Kindereinrichtung (OLG Frankfurt, FamRZ 2009, Seite 894); Schulwahl (BVerfG FamRZ 2003, Seite 511); Wahl der weiterführenden Schule (OLG Hamburg, FamRZ 2001, Seite 1088); Waldorfschule (AG Lemgo, FamRZ 2014, Seite 449); medizinische Eingriffe mit Ausnahme von Notfällen und unbedeutenden Eingriffen, die unter die Alltagszuständigkeit fallen (OLG Bamberg, FamRZ 2003, Seite 1403); Impfungen (OLG Frankfurt, FamRZ 2016, Seite 834, OLG Jena, FamRZ 2016, Seite 1175); weite Auslandsreisen, insbesondere kleiner Kinder in nicht vertrauten Kulturkreis/politische Krisengebiete (OLG Karlsruhe, FamRZ 2008, Seite 1368~ OLG Karlsruhe, FamRZ 2015, Seite 150 für Ostukraine~ OLG Hamburg, FamRZ 2012, Seite 562 für Kasachstan~ OLG Frankfurt, FamRZ 2016, Seite 1595 für die Türkei nach Ausrufung des Ausnahmezustands); Umgang mit weiteren Bezugspersonen (BGH, FamRZ 2016, Seite 1752), Ausschlagung einer Erbschaft (OLG Hamm, FamRZ 2003, Seite 172); Wahl des religiösen Bekenntnisses (siehe oben); Teilnahme am Religionsunterricht (OLG Köln, FamFR 2013, Seite 257).

Die Vielzahl der jüngeren Entscheidungen zeigt, dass § 1628 BGB zwar schon länger im Gesetz steht, aber wohl bislang nicht so recht beachtet wurde. Für Einzelentscheidungen ist dies jedoch der einzig richtige Weg. Keine Angelegenheiten von wichtiger Bedeutung sind z. B. das Abholen von Kindergarten oder Schule (OLG Bramen, FamRZ 2009, Seite 355) und die Entscheidung über zumindest vorübergehenden Nachhilfeunterricht (OLG Naumburg, FamRZ 2006, Seite 1058). Insgesamt ist der Maßstab wie bei § 1687 BGB bei der Trennung zwischen Angelegenheiten des täglichen Lebens/Alltagssorge mit der entsprechenden Alleinentscheidungsbefugnis des betreuenden Elternteiles und eben den Angelegenheiten von erheblicher Bedeutung (Vermögenssorge u. a.), bei denen es gemeinsamer elterlicher Sorgerechtsentscheidungen bedarf.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

Die Übertragung der Entscheidungskompetenz über den Vornamen eines Kindes nach § 1628 BGB kommt im Wege der einstweiligen Anordnung grundsätzlich nicht in Betracht – jedoch als Hauptsacheverfahren – da die Schnellentscheidung zu einer Vorwegnahme der Hauptsache führen würde.

Beschluss:
Gericht: OLG Karlsruhe
Datum: 30.06.2016
Aktenzeichen: 5 UF 74/16
Leitparagraph: BGB § 1628
Quelle: FamRZ 2017, Seite 40

Kommentierung:

Die beiden sorgeberechtigten Eltern (verheiratet, aber getrennt lebend) können sich nicht auf einen Namen des gerade geborenen Kindes einigen. Das Gericht erkennt keine konkret drohende erhebliche Gefahr, wenn nicht sofort ein Name gewählt wird, wird ein Name gewählt, wäre der endgültig. Auch ohne Geburtsurkunde (Name) konnte das Kind krankenversichert werden. Die fehlende Möglichkeit, ohne Geburtsurkunde Erziehungszeit zu beantragen bzw. Elterngeld zu beanspruchen stellt keine Gefährdung des Kindeswohls dar, um in einem Schnellverfahren eine endgültige Namensfestlegung zu beantragen.

§ 1628 BGB:

Alle zitierten Entscheidungen (OLG Dresden 20 UF 165/16~ OLG Karlsruhe 20 UF 152/15 / 5 UF 74/16~ OLG Brandenburg 13 UF 14/15~ OLG Köln 10 UF 5/16~ BGH XII ZB 298/15) beschäftigen sich mit dem „unbekannten Wesen“ des § 1628 BGB. Häufig wird vorschnell eine Sorgerechtsübertragung/Teilsorgerechtsübertragung bei Gericht beantragt, obwohl der Gesetzgeber in einzelnen Angelegenheiten der elterlichen Sorge normiert hat, dass ein Gericht einem Elternteil die Entscheidungsbefugnis übertragen kann – auch mit Beschränkungen oder Auflagen – wenn es sich um eine Frage von erheblicher Bedeutung handelt und die Parteien sich nicht einig werden können. Ein Gericht kann hier nicht von Amts wegen handeln, sondern entscheidet nur auf Antrag eines Elternteils. Weder das Jugendamt noch das Kind selbst hat ein eigenes Antragsrecht. Die Angelegenheit muss von erheblicher Bedeutung sein und gerade nicht eine sogenannte Alltagsangelegenheit i.S.d. § 1687 BGB. Das soll verhindern, dass die Familiengerichte für Nebensächlichkeiten belastet werden.

Beispiele:

Wahl des Vornamens (OLG Brandenburg, NZFam 2016, Seite 811); Namensänderungen (OLG Karlsruhe, FamRZ 2015, Seite 1723 u. a.); Entscheidung über die Vaterschaftsanfechtung (OLG Celle FamRZ 2013, Seite 230); Beschneidung (AG Düsseldorf, FamRZ 2014, Seite 1209); Besuch einer Kindereinrichtung (OLG Frankfurt, FamRZ 2009, Seite 894); Schulwahl (BVerfG FamRZ 2003, Seite 511); Wahl der weiterführenden Schule (OLG Hamburg, FamRZ 2001, Seite 1088); Waldorfschule (AG Lemgo, FamRZ 2014, Seite 449); medizinische Eingriffe mit Ausnahme von Notfällen und unbedeutenden Eingriffen, die unter die Alltagszuständigkeit fallen (OLG Bamberg, FamRZ 2003, Seite 1403); Impfungen (OLG Frankfurt, FamRZ 2016, Seite 834, OLG Jena, FamRZ 2016, Seite 1175); weite Auslandsreisen, insbesondere kleiner Kinder in nicht vertrauten Kulturkreis/politische Krisengebiete (OLG Karlsruhe, FamRZ 2008, Seite 1368~ OLG Karlsruhe, FamRZ 2015, Seite 150 für Ostukraine~ OLG Hamburg, FamRZ 2012, Seite 562 für Kasachstan~ OLG Frankfurt, FamRZ 2016, Seite 1595 für die Türkei nach Ausrufung des Ausnahmezustands); Umgang mit weiteren Bezugspersonen (BGH, FamRZ 2016, Seite 1752), Ausschlagung einer Erbschaft (OLG Hamm, FamRZ 2003, Seite 172); Wahl des religiösen Bekenntnisses (siehe oben); Teilnahme am Religionsunterricht (OLG Köln, FamFR 2013, Seite 257).

Die Vielzahl der jüngeren Entscheidungen zeigt, dass § 1628 BGB zwar schon länger im Gesetz steht, aber wohl bislang nicht so recht beachtet wurde. Für Einzelentscheidungen ist dies jedoch der einzig richtige Weg. Keine Angelegenheiten von wichtiger Bedeutung sind z. B. das Abholen von Kindergarten oder Schule (OLG Bramen, FamRZ 2009, Seite 355) und die Entscheidung über zumindest vorübergehenden Nachhilfeunterricht (OLG Naumburg, FamRZ 2006, Seite 1058). Insgesamt ist der Maßstab wie bei § 1687 BGB bei der Trennung zwischen Angelegenheiten des täglichen Lebens/Alltagssorge mit der entsprechenden Alleinentscheidungsbefugnis des betreuenden Elternteiles und eben den Angelegenheiten von erheblicher Bedeutung (Vermögenssorge u. a.), bei denen es gemeinsamer elterlicher Sorgerechtsentscheidungen bedarf.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

Schadensersatz für Verdienstausfall von Eltern wegen schuldhaft nicht rechtzeitig zur Verfügung gestellter Kinderbetreuungsplätze für Kinder im Alter zwischen dem 1. und dem 3. Lebensjahr.

Beschluss:
Gericht: BGH
Datum: 20.10.2016
Aktenzeichen: III ZR 278/15, 302/15, 303/15
Leitparagraph: BGB § 839 i.V.m. GG Art. 34 Satz 1~ SGB VIII § 24 Abs. 2
Quelle: www.bundesgerichtshof.de

Kommentierung:

Die Mütter in den 3 Verfahren wollten nach Ablauf der einjährigen Elternzeit ihre (Vollzeit-)Berufstätigkeit wieder aufnehmen. Wenige Monate nach der Geburt haben sie bei der beklagten Stadt Bedarf für einen Kinderbetreuungsplatz für die Zeit ab Vollendung des 1. Lebensjahres des Kindes angemeldet. Ein Betreuungsplatz wurde jedoch nicht zugewiesen – mangels ausreichender Betreuungsplätze. Die Mütter (Klägerinnen) haben den ihnen entstandenen Verdienstausfallschaden unter Anrechnung von anderweitigen Zuwendungen und ersparten Kosten geltend gemacht.

Das erstinstanzliche Landegericht Leipzig hat den Klagen stattgegeben, das OLG Dresden hat die Klagen abgewiesen. Zwar hat auch das OLG geurteilt, dass die beklagte Stadt ihre aus § 24 Abs. 2 SBG VIII folgende Amtspflicht verletzt hat, diese Amtspflicht jedoch angeblich nur gegenüber den Kindern bestünde, die Erwerbsinteressen (letztendlich Verdienstausfall) der Mütter von dieser Amtspflicht nicht geschützt seien. In § 24 Abs. 2 SGB VIII heißt es: „Ein Kind, das das erste Lebensjahr vollendet hat, hat bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres Anspruch auf frühkindliche Förderung in einer Tageseinrichtung oder in Kindertagespflege.“ In § 22 SGB VIII ist dann ausgeführt, was derartige Betreuungsplätze bewirken sollen:

die Förderung der Kindesentwicklung, die Unterstützung der Familie bei der Erziehung/Bildung und Hilfe für die, Erwerbstätigkeit und Kindererziehung besser miteinander zu vereinbaren.

Der BGH hat wie die beiden Vorinstanzen eine Amtspflichtverletzung bejaht, da das anspruchsberechtigte Kind trotz rechtzeitiger Anmeldung keinen Betreuungsplatz zur Verfügung gestellt bekommen hat. Die Amtspflicht ist nicht durch die vorhandene Kapazität begrenzt. Der öffentliche Träger der Jugendhilfe ist gehalten, eine ausreichende Zahl von Betreuungsplätzen zur Verfügung zu stellen, ggf. selbst zu schaffen. Der BGH widerspricht dem OLG, wonach eben auch diese Amtspflicht dem Schutz der Interessen der Eltern dient, hierzu gehört auch der Verdienstausfallschaden der dadurch entsteht, dass die Kinder keinen Betreuungsplatz erhalten. Der BGH begründet dies insbesondere auch damit, dass in den gesetzlich normierten Förderungsgrundsätzen in § 22 SGB VIII ausdrücklich steht, dass man auch den Eltern zu helfen hat bei Erwerbstätigkeit. Daher hat der BGH die Urteile des OLG aufgehoben und an das Berufungsgericht zurückverwiesen, da das OLG keine ausreichenden Erhebungen zum tatsächlichen Verdienstausfall und erstattungsfähigen Schaden vorgenommen hat. Auch müsse das OLG noch abschließend klären, ob das zuständige Amt ein Verschulden trifft. Hier gilt jedoch nach den Hinweisen des BGH der Beweis des ersten Anscheins: wird ein Betreuungsplatz nicht zur Verfügung gestellt, so besteht hinsichtlich des erforderlichen Verschuldens des Amtsträgers zugunsten des Geschädigten der Beweis des ersten Anscheins, dass den Amtsträger ein Verschulden trifft. Allgemeine finanzielle Engpässe führen nicht zu einer Entlastung, da der Gesetzgeber entschieden hat, dass eine ausreichende Anzahl an Betreuungsplätzen uneingeschränkt – insbesondere ohne „Kapazitätsvorbehalt“ – vorhanden sein muss.

Diese Entscheidung führt dazu, dass Eltern bei nachgewiesener rechtzeitiger Beantragung eines Betreuungsplatzes für ihre Kinder zwischen dem 1. und 3. Lebensjahr Schadensersatz verlangen können, wenn sie keinen solchen Betreuungsplatz erhalten. Schadensersatz kann der Verdienstausfall sein aber auch die Kosten für eine Betreuungsperson, um die Erwerbstätigkeit zu ermöglichen. Die Berufstätigkeit beider Elternteile ist auch vom Gesetzgeber „gewollt“, was sich in der Gesetzeslage widerspiegelt. Auch im Unterhaltsrecht wird ab dem 3. Lebensjahr – auch wenn da kein gesetzlicher Anspruch auf einen Kindergartenplatz normiert ist – grundsätzlich eine Erwerbsobliegenheit festgeschrieben. Sowohl der BGH mit dieser Entscheidung als auch der Gesetzgeber gehen von dem Leitbild aus, dass Eltern so schnell als möglich und ohne Nachteile in der Arbeitswelt wieder „ankommen“. Berufstätigkeit beider Elternteile verhindert auch bei Trennung und Scheidung zumeist „Scheidungsarmut“ und „Kinderarmut“. Wenn das das Leitbild des Gesetzgebers und der Gesellschaft ist, müssen eben auch die entsprechenden Voraussetzungen dafür geschaffen werden.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

Der Hinweis nach § 89 Abs. 2 FamFG – Androhung von Ordnungsgeld bei Zuwiderhandlung gegen eine Umgangsregelung – muss sich auf die Folgen einer Zuwiderhandlung gegen eine bereits bestehende Umgangsverpflichtung aus einer vollstreckbaren Umgangsregelung beziehen. Wird diese Umgangsverpflichtung später geändert, wird der bereits erteilte Hinweis nach § 89 Abs. 2 FamFG gegenstandslos. Der abgeänderte Umgangstitel bedarf eines neuen Androhungshinweises.

Beschluss:
Gericht: BGH
Datum: 03.08.2016
Aktenzeichen: XII ZB 86/15
Leitparagraph: FamFG § 89 Abs. 2
Quelle: www.bundesgerichtshof.de

Kommentierung:

Um Umgangsregelungen auch vollstrecken zu können, müssen einige Hürden genommen werden. Die erste Hürde ist, dass der gerichtliche Umgangsbeschluss oder die gerichtlich protokollierte Umgangsvereinbarung einen vollstreckbaren Inhalt haben. Dazu müssen konkrete Regelungen getroffen werden, d. h. Uhrzeiten/Örtlichkeiten/Verpflichtungen zu den Umgangsterminen. Auch diese müssen hinreichend bestimmt sein, d. h. aus der Formulierung muss deutlich werden, wann und wie der Umgang nach der Regelung stattzufinden hat. Ist dies zu unbestimmt, scheitert bereits hieran eine Vollstreckung/Sanktionierung gegenüber demjenigen, der die Regelung missachtet.

Die einzige Vollstreckungsmöglichkeit ist die Beantragung eines Ordnungsgeldes – ersatzweise Ordnungshaft – gegen denjenigen, der die Regelung missachtet. Im Rahmen des Umgangsrechtes gibt es nicht die Möglichkeit der zwangsweisen Herausgabe durch Vollstreckungsbeamte (Polizei). Dies ergibt sich aus § 90 FamFG. Auch Ordnungsgeld kann durch ein Gericht auf Antrag nur festgesetzt werden, wenn im Vorfeld die Androhung eines Ordnungsgeldes bei Zuwiderhandlung durch richterlichen Beschluss erfolgt ist. Es ist daher zu empfehlen, bereits in der Grundentscheidung oder bei einer Vergleichslösung darauf zu drängen, dass ein Androhungsbeschluss nach § 89 Abs. 2 FamFG durch das Gericht erfolgt. Weiterhin ist darauf zu achten, dass ein solcher Androhungsbeschluss vor einem Ordnungsgeldbeschluss dem Prozessgegner zugestellt sein muss, anderenfalls ein Ordnungsgeldantrag unzulässig ist. Da gerichtlich protokollierte Umgangsvereinbarungen – auch mit Androhungsbeschluss – grundsätzlich nicht zugestellt werden, ist darauf zu achten, dass vor einem Ordnungsgeldantrag ein Androhungsbeschluss zugestellt ist.

Beinhaltet der Umgangsbeschluss oder die gerichtliche protokollierte Umgangsvereinbarung keinen Androhungsbeschluss, kann dies jederzeit nachgeholt werden, dies durch Antrag bei Ausgangsgericht bzw. demjenigen Gericht, bei dem die Umgangsregelung getroffen wurde. Auch hier ist dann darauf zu achten, dass dieser isolierte Androhungsbeschluss dem Prozessgegner zugestellt wird.

Im BGH-Fall ist zunächst ein Anordnungsbeschluss wirksam ergangen. Später wurde dann in einem weiteren gerichtlichen Abänderungsverfahren zum Umgang die ursprüngliche Umgangsregelung verändert und im Hinblick auf den Zeitablauf den aktuellen Verhältnissen (Ferienumgang etc.) angepasst. Diese Abänderungsentscheidung durch Beschluss des Gerichts – es hätte genauso gut eine gerichtlich protokollierte Abänderungsvereinbarung sein können – hatte keinen gesonderten neuen Androhungsbeschluss zum Ordnungsgeld. Nachdem einer der Beteiligten gegen die abgeänderte Umgangsregelung verstoßen hat, hat der andere Ordnungsgeld beantragt. Das Amtsgericht hat den Antrag zurückgewiesen, sowohl Oberlandesgericht als auch BGH haben die jeweiligen Beschwerden als unbegründet zurückgewiesen. Dies mit dem Argument, dass jedem Ordnungsgeldantrag eine wirksame Androhung vorauszugehen hat. Durch die Abänderung wirkt der alte Androhungsbeschluss für die abgeänderte Umgangsregelung nicht mehr, sodass eine wesentliche Voraussetzung für die Festsetzung eines Ordnungsgeldes gefehlt hat.

Wie man sieht, müssen doch einige Hürden genommen werden, um einen Ordnungsgeldantrag durchzusetzen. Die Entscheidung des BGH hat der Verfasser zum Anlass genommen, die Problematik bei der Vollstreckung von Umgangstiteln darzustellen. Hinzu kommt dann neben den hier dargestellten formellen Hürden die Hürde, ob ein Gericht inhaltlich einem Ordnungsgeldantrag folgt und Ordnungsgeld festsetzt (Stichwort: Zuwiderhandlung – schuldhaft).

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

1. Auch bei der „negativen“ Kindeswohlprüfung nach § 1626 a Abs. 2 Satz 1 BGB ist vorrangiger Maßstab für die Entscheidung das Kindeswohl. Notwendig ist die umfassende Abwägung aller für und gegen die gemeinsame Sorge sprechenden Umstände. Dafür gelten die zur Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge nach § 1671 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB entwickelten Grundsätze.

2. Erst wenn sich nach erschöpfender Sachaufklärung nicht feststellen lässt, dass die gemeinsame Sorge dem Kindeswohl widerspricht, ergibt sich aus der negativen Formulierung der Kindeswohlprüfung die (objektive) Feststellungslast dahin, dass im Zweifelsfall die Übertragung der elterlichen Sorge auf die Eltern gemeinsam auszusprechen ist.

3. Gründe, die der gemeinsamen elterlichen Sorge im Sinne von § 1626 a Abs. 2 Satz 2 BGB entgegenstehen können, sind bereits dann gegeben, wenn sich aus den dem Gericht dargelegten oder sonst ersichtlichen konkreten tatsächlichen Anhaltspunkten die Möglichkeit ergibt, dass die gemeinsame elterliche Sorge nicht mit dem Kindeswohl vereinbar ist. Unbeachtlich sind dagegen Umstände, die keinen Bezug zum konkreten Fall oder dem Wohl des Kindes aufweisen.

4. Zur persönlichen Anhörung des Kindes im Sorgerechtsverfahren.

Beschluss:
Gericht: BGH
Datum: 15.06.2016
Aktenzeichen: XII ZB 419/15
Leitparagraph: BGB § 1626 a Abs. 2
Quelle: FF 2016 Seite 357, FamRZ 2016 Seite 1439

Kommentierung:

In der Rechtsprechung ist es äußerst umstritten, ob durch § 1626 a BGB ein sogenanntes Regel-Ausnahmeverhältnis zugunsten der gemeinsamen elterlichen Sorge für nichteheliche Kinder zu schließen ist (dafür: OLG Nürnberg, FamRZ 2014, Seite 571, OLG Brandenburg, FamRZ 2015, Seite 760 und Seite 1209~ dagegen: OLG Frankfurt, FamRZ 2014, Seite 1120, OLG Stuttgart FamRZ 2015, Seite 674). Auch der BGH geht davon aus, dass es kein Regel-Ausnahmeverhältnis gibt sondern nur ein Leitbild, welches den erleichterten Zugang zu einer gemeinsamen elterlichen Sorge ermöglicht, d. h. es gibt zwar einen nicht allzu hohen Prüfungsmaßstab, jedoch ist eine erschöpfende Sachaufklärung geboten. Im kontroversen Einzelfall entscheidet unabhängig von einem Vor- oder Nachrang ausschließlich das Kindeswohl. Der Maßstab diesbezüglich ist wie bei § 1671 BGB. Fehlende elterliche Kooperationsfähigkeit etc. führen zu einer Versagung der gemeinsamen elterlichen Sorge.

Im vorliegenden Fall hatte das Amtsgericht den Antrag auf gemeinsame Sorge abgewiesen, das OLG hat dann ohne persönliche Anhörung schriftlich die elterliche Sorge für das Kind beiden Elternteilen gemeinsam übertragen. Das OLG (OLG Brandenburg) hatte in den Vordergrund gestellt, dass die Übertragung der gemeinsamen elterlichen Sorge nur dann nicht erfolgen darf (negative Kindswohlprüfung), wenn keine Gegengründe festzustellen sind, anderenfalls muss die gemeinsame elterliche Sorge die Folge sein. Dies stelle eine Vermutung dar, die erst zu widerlegen sei (Regel-Ausnahme-Verhältnis). Zwar muss ein Gericht auch Erkenntnisquellen außerhalb des Sachvortrages der Beteiligten berücksichtigen, eigene Ermittlungen, die für ein gemeinsames Sorgerecht sprechen, müssen nicht angestellt werden. Das OLG führt aus: „Es sei nicht zu erwarten, dass durch die Ablehnung der gemeinsamen Sorge die derzeit offensichtlich unzulängliche, dringend verbesserungswürdige Kommunikation zwischen den Eltern gefördert und der Elternstreit beendet würde. Das Kind fühle sich nicht durch Entscheidungen der Eltern belastet, sondern durch den Umstand, dass beide nicht miteinander reden.“ Das sei in der Summe kein Grund, die gemeinsame elterliche Sorge zu versagen.

Diese Entscheidung hat der BGH aufgehoben und macht in seinen Entscheidungsgründen deutlich, dass zwar ein gemeinsames Sorgerecht gangbar ist, wenn sich nicht feststellen lässt, ob die gemeinsame elterliche Sorge dem Kindswohl besser entspricht als die Alleinsorge der Mutter Die gemeinsame Sorge kann nur abgelehnt werden, wenn diese dem Kindswohl widerspricht also mit ihm unvereinbar wäre. Deshalb ist das Kindeswohl von entscheidender Bedeutung. Die Übertragung der gemeinsamen elterlichen Sorge ist unter der gleichen Voraussetzungen abzulehnen, in denen bei ehelichen Kindern die gemeinsame elterliche Sorge aufzuheben ist. Es geht um das wohlverstandene Interesse des Kindes, ob die gemeinsame elterliche Sorge ausgeübt werden kann. Der Prüfungsmaßstab ist sowohl bei § 1626 a BGB (Übertragung der gemeinsamen Sorge bei nichtehelichen Kindern) als auch bei § 1671 BGB (Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge) der gleiche. Ein Elternkonflikt führt noch nicht zur Ablehnung der elterlichen Sorge, auch die Verweigerungshaltung eines Elternteils ist kein entscheidender Gesichtspunkt. Dass Eltern in Einzelfragen unterschiedlicher Meinung sein können ist „normal“. Allerdings setzt die gemeinsame Ausübung der Elternverantwortung ein Mindestmaß an Übereinstimmung in wesentlichen Bereichen der elterlichen Sorge und insgesamt eine tragfähige soziale Beziehung zwischen den Eltern voraus. Die nachhaltige Störung der Kommunikationsebene lässt eine erhebliche Belastung des Kindes voraussehen, insbesondere wenn diese das Sorgerecht gemeinsam ausüben sollen. So geht das OLG Brandenburg (FamRZ 2016, Seite 240 ff.) von einer Gefahr für das Kind erst aus, wenn eine vollständige Kommunikationsverweigerung vorliegt. Nach Auffassung des BGH liegt eine auf das Kindswohl wirkende Problematik bereits vor, wenn die Eltern zwar miteinander in Kontakt treten, aber regelmäßig nicht in der Lage sind, sachliche Lösungen zu finden. Eine Belastung des Kindes muss noch nicht tatsächlich vorliegen, es reicht eine begründete Befürchtung, dass der Elternkonflikt auf das Kind „abfärbt“. Im Weiteren zitiert der BGH umfangreich Rechtsprechung und stellt unterschiedliche Rechtsauffassungen der Oberlandesgerichte gegeneinander, um dann zum Ergebnis zu gelangen, dass nur dann, wenn sich nach erschöpfender Sachaufklärung nicht feststellen lässt, dass die gemeinsame elterliche Sorge dem Kindeswohl widerspricht, die gemeinsame Sorge auch zugesprochen werden darf.

Da das OLG ohne ausreichende Sachaufklärung entschieden hat, war die Sache zurückzuverweisen. Das Kind wird zwingend anzuhören sein, auch wenn es noch keine 14 Jahre alt ist, aber zur Sachaufklärung beitragen kann. Nur bei sehr jungen Kinder – unter 3 Jahre – wird man davon absehen können.

Die Entscheidung führt wohl dazu, dass derjenige, der das gemeinsame elterliche Sorgerecht ablehnt, letztendlich gegen das Wohl des Kindes alles unternehmen wird, um ein vollständig zerrüttetes Elternverhältnis aufzubauen. Nach Auffassung des Verfassers ein völlig falsches Signal. Kann nicht vielleicht doch durch eine Begründung eines gemeinsamen Sorgerechts die Blockadehaltung und die Konflikthaltung sogar abgebaut werden, da es die „Bastion“ alleiniges Sorgerecht nicht mehr gibt? Sollte nicht das gemeinsame Sorgerecht zunächst versucht werden und wenn es nicht klappt, erst dann gerichtliche Maßnahmen treffen und nicht schon vorher die Hürde bei der Zulassung zur gemeinsamen elterlichen Sorge aufbauen? Die Entscheidung des BGH jedenfalls stellt eine restriktive Auslegung der Zulassung zum gemeinsamen elterlichen Sorgerecht bei nichtehelichen Kindern dar.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

Der ehebedingte Erwerbsnachteil des unterhaltsberechtigten Ehegatten begrenzt regelmäßig die Herabsetzung seines nachehelichen Unterhaltsanspruchs gemäß § 1578 b Abs. 1 BGB. Dieser Nachteil ist nicht hälftig auf beide geschiedenen Ehegatten zu verteilen, sondern in voller Höhe zugunsten des Unterhaltsberechtigten zu berücksichtigen.

Beschluss:
Gericht: BGH
Datum: 08.06.2016
Aktenzeichen: XII ZB 84/15
Leitparagraph: BGB § 1578 b
Quelle: NZFam 2016, Seite 740, FamRZ 2016, Seite 1345

Kommentierung:

In der Urteilsbegründung fasst der BGH nochmals die Rechtsauslegung des § 1578 b BGB zusammen und erklärt die Rechtsbegriffe „ehebedingte Nachteile“ und „nacheheliche Solidarität“. Ist man bei Einführung von § 1578 b BGB im Jahr 2008 davon ausgegangen, dass zumeist ein Unterhaltsanspruch beschränkt und insbesondere befristet werden kann, so muss man heute davon ausgehen, dass dies nur selten der Fall sein wird, da insbesondere ehebedingte Nachteile „gefunden“ werden und auch die Rollenverteilung innerhalb der Familie dazu führt, dass es eben zu ehebedingten Nachteilen kommt und die nacheheliche Solidarität dazu führt, dass eine vollständige Befristung des Unterhalts eher die Ausnahme ist.

Deshalb stellt sich die Frage, wie hoch dann ein Unterhaltsanspruch sich noch darstellt, insbesondere in welchem Größenrahmen – in € ausgedrückt – der ehebedingte Nachteil zu bemessen ist. Hier hat der BGH klar festgelegt, dass wenn ein ehebedingter Nachteil vorliegt und nachgewiesen ist, dass in voller Höhe ein Unterhaltsanspruch besteht und zwar in Höhe von 100 % des in € ausgedrückten ehebedingten Nachteils (sofern in der Gesamtschau Leistungsfähigkeit beim Unterhaltsschuldner unter Berücksichtigung des Halbteilungsgrundsatzes vorliegt), dass dann dieser ehebedingte Nachteil auch die Unterhaltshöhe darstellt. Der BGH hat sich hierzu äußern müssen, da es auch Rechtsauffassungen gab/gibt, die auch beim ehebedingten Nachteil und dem Unterhaltsbedarf hieraus den Halbteilungsgrundsatz anwenden wollten. Dem hat der BGH eine Absage erteilt und geht grundsätzlich von 100 % Nachteilsaugleich aus (unter der oben genannten Einschränkung der Leistungsfähigkeit).

Dies ist ein weiterer Schritt, den nachehelichen Unterhalt für den Unterhaltsberechtigten zu stärken.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

Eine konkrete Bedarfsberechnung bestimmt sich nach den für den allgemeinen Lebensbedarf – nicht Vermögensbildung – genutzten Einkünften. Eine solche Bedarfsberechnung ist möglich bei Einkommen oberhalb der höchste Einkommensgruppe der Düsseldorfer Tabelle, somit über 5100 €. Der Unterhaltsberechtigte muss nicht sämtliche Positionen des Lebensbedarfs belegen, sondern plausibel vortragen. Das Gericht kann auf Grundlage der Lebensverhältnisse der Ehegatten Schätzungen bezüglich der Angemessenheit vornehmen. Dabei ist ein objektiver Maßstab anzulegen, der ein Festhalten an einer zu dürftigen oder zu aufwendigen Lebensführung ausschließt.

Beschluss:
Gericht: OLG Düsseldorf
Datum: 11.03.2016
Aktenzeichen: 3 UF 141/14
Leitparagraph: BGB § 1361
Quelle: NZFam 2016, Seite 659

Kommentierung:

Dieser Entscheidung ging eine Entscheidung des OLG Düsseldorf voraus, welche einer Ehefrau knapp 3370 € an Unterhalt zugesprochen hat, weil in einem Ehevertrag ein Trennungsunterhaltsanspruch in dieser Höhe – mit Wertsicherungsklausel – festgelegt war. Aufgrund der Lebensumstände und aufgrund des konkret dargelegten Bedarfs hat die Frau über die 3370 € weitere knapp 6000 € pro Monat verlangt, mit dem Argument, in der ehevertraglichen Vereinbarung läge ein unwirksamer Verzicht auf Getrenntlebendunterhalt und sie hätte den entsprechenden Bedarf. Das OLG hatte der Frau nur 3370 € zugesprochen, sie ging in die zugelassene Rechtsbeschwerde, der BGH hat die Einwendungen der Frau zur Grundlage genommen, die Entscheidung an das OLG Düsseldorf zurückzuverweisen, da es nicht ausgeschlossen war, dass ein unwirksamer Verzicht auf Trennungsunterhalt vorliegt, was dann der Fall ist, wenn der gesetzliche Unterhaltsanspruch um mehr als 1/3 unterschritten wird (BGH, NJW 2015, Seite 3715). Das OLG hatte daher zu prüfen, wie hoch die ehelichen Lebensverhältnisse tatsächlich sind, hatte zu prüfen, wie hoch der konkrete Bedarf der Ehefrau tatsächlich ist und ob die 3370 € eine Unterschreitung von mehr als 1/3 des Unterhaltsanspruches darstellt.

Das OLG kam zu dem Ergebnis, dass ein Unterhaltsbedarf von ca. 8000 € vorliegt. Damit war die ehevertragliche Vereinbarung zum Trennungsunterhalt unwirksam und das OLG hat der Frau einen derart hohen Unterhaltsbedarf zugesprochen. Weiterhin hat das OLG den Verwirkungseinwand des Mannes nicht bestätigt. Dieser hatte die Verwirkung begehrt wegen Ausbrechens der Frau aus der Ehe. Die Verwirkung hat das OLG verneint mit dem Hinweis darauf, dass die Hinwendung der Frau zu einem neuen Partner keinen Ausbruch darstelle, die Ehe sich in einer Krise befunden habe und nicht mehr intakt gewesen sei.

Das OLG hat die konkrete Bedarfsberechnung bereits bejaht bei einem bereinigten Einkommen der Eheleute von über 5100 €. In vielen OLG-Bezirken wird dies anders gehandhabt, so wird eine konkrete Bedarfsberechnung erst angenommen bei einem Bedarf von 5100 € oder bei einem Einkommen vom doppelten Betrag von 5100 €, mithin erst bei 10200 €. Dies wird von den OLGs sehr unterschiedlich gehandhabt, hierauf sei ausdrücklich hingewiesen. Auf der anderen Seite kennt z. B. das OLG Frankfurt eine absolute Sättigungsgrenze, was die anderen Oberlandesgerichte in Deutschland so nicht kennen. Dass ein Gericht aufgrund eines substantiierten Sachvortrages den Lebensbedarf auch in Einzelpositionen schätzen kann und darf ist nichts Neues (BGH, NJW 2012, Seite 1144). Die Schätzgrundlage, z. B. Lebensstil der Eheleute, statusprägende Ausgaben wie Kfz, Urlaube etc. müssen jedoch genannt werden.

Kritik am Urteil ist insbesondere zu nehmen an der Entscheidung, wonach der Einwand der Verwirkung nicht greifen soll:

Die Aufnahme einer intimen Beziehung zu einem neuen Partner stellt vor der Trennung ein schwerwiegendes Fehlverhalten dar. Es ist auch einseitig, solange dem anderen Ehepartner kein ähnlich schweres Fehlverhalten vorzuwerfen ist oder er selbst erkennbar nicht mehr an der Ehe festhalten will (BGH, FamRZ 2008, Seite 1414). Es stellt einen Verstoß gegen die Solidarität und den Grundsatz der Gegenseitigkeit dar. Ein einseitiges ehewidriges Verhalten auch in einer Ehekrise bleibt ein Fehlverhalten (Finke, NZFam 2016, Seite 659). Viele Gerichte sehe dies jedoch häufig anders, da sie davon ausgehen, dass es einen einseitigen Ausbruch aus der intakten Ehe gar nicht gibt, da begriffsnotwendig eine intakte Ehe gar nicht vorliegen kann, wenn einer ausbricht – Fehlverhalten. Nach diesseitiger Auffassung ist diese Argumentation zu kurz gegriffen, in diesen Fällen wird es immer bei Einzelfallenscheidungen verbleiben und die Einschätzung des entscheidenden Richters weiterhin von entscheidender Bedeutung sein. Den Verwirkungsgrund hätte das OLG zumindest auch an eine Teilverwirkung denken lassen dürfen, insbesondere bei der Höhe des zugesprochenen konkreten Unterhalts (Anmerkung des Verfassers).

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

Wird der Unterhalt nach Quoten bemessen (z. B. 3/7 zu 4/7) so scheidet ein Anspruch des unterhaltsberechtigten Ehegatten auf sogenannten Verfahrenskostenvorschuss in der Regel aus, weil dies dem Halbteilungsgrundsatz widerspricht.

Beschluss:
Gericht: OLG Karlsruhe
Datum: 25.06.2015
Aktenzeichen: 16 WF 59/15
Leitparagraph: BGB § 1360 a Abs. 4
Quelle: NZFam 2016, Seite 520

Kommentierung:

Wie fast immer, wird ein Ehegattenunterhaltsanspruch nach Quoten berechnet (nur bei sehr hohen Einkommensverhältnissen nach dem konkreten Unterhaltsbedarf). Bei der Quote wird letztendlich nichts anderes gemacht als ein „Erwerbstätigenbonus“ berücksichtigt, um dann jedem Ehegatten die Hälfte der Differenz beider Einkommen als Bedarf zuzuweisen. Wenn dann der Unterhaltspflichtige aus dieser Hälfte noch einen Unterhaltsvorschuss leisten müsste, wäre dies grob unbillig. Der Gesetzgeber hat nämlich einem bedürftigen Ehegatten oder einem Kind einen Anspruch gegeben, damit er die Kosten eines Gerichtsverfahrens vom Unterhaltspflichtigen verlangen kann. Ein solcher Vorschuss ist auch vorrangig vor der sogenannten Verfahrenskostenhilfe/Prozesskostenhilfe (Staatsgelder). Trotzdem ist es völlig richtig, dass bei Bemessung eines Ehegattenunterhalts nach Quote kein Platz mehr für Verfahrenskostenvorschuss ist, da ja dann der unterhaltsberechtigte Ehegatte sogar mehr bekäme als die Hälfte der prägenden Einkünfte.

⇒ Praxistipp:

Bei Geltendmachung von Ehegattenunterhalt nach Quote jedweden Verfahrenskostenvorschuss der Gegenseite ablehnen.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

Bei einer langen Trennungszeit von 10 Jahren bei einer Ehezeit von 29 Jahren ist der Versorgungsausgleich nach § 27 VersAusglG herabzusetzen.

Beschluss:
Gericht: OLG Hamburg
Datum: 22.03.2016
Aktenzeichen: 7 UF 115/14
Leitparagraph: VersAusglG § 27
Quelle: NZFam 2016, Seite 510

Kommentierung:

Das OLG Hamburg hat die auf die Trennungszeit von 10 Jahre entfallenden Versorgungsanrechte ausgeschlossen und bei der Ermittlung des Versorgungsausgleichs abgezogen. Das OLG beruft sich insoweit auf BGH, NJW 2008, Seite 296. In dieser Entscheidung war jedoch von Bedeutung, dass der Altersunterschied zwischen den Eheleuten sehr groß war und es sich um eine sogenannte phasenverschobene Ehe handelte. Das OLG hat hier allein abgestellt auf die Tatsache, dass ein Drittel der Ehezeit Trennungszeit war. Diese Entscheidung ist mit Vorsicht zu genießen, da grundsätzlich auch eine lange Trennungszeit nach der Intention des Gesetzgebers nicht zu einem Teilausschluss des Versorgungsausgleichs führt. Die herrschende Rechtsprechung geht davon aus, dass eine lange Trennungszeit kein Kriterium ist (OLG Hamm, FamFR 2010, Seite 565 u. a., Kommentierung bei Palandt, 75. Auflage 2016, § 27 VersAusglG, Rdn. 25). Die vom OLG Hamburg zitierte Entscheidung des BGH wird dort als andere Ansicht bezeichnet „unter unzutreffender Berufung auf die bisherige Rechtsprechung“. Im Einzelfall wird man jedoch schon zu einer Teilkürzung des Versorgungsausgleichs kommen, bei einer Pauschalierung wie es das OLG vorgenommen hat ist nach Auffassung des Verfassers Vorsicht geboten.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

Die Sperrfrist von zwei Jahren erneut Auskunft zu verlangen, bezieht sich bei gerichtlichen Beschlüssen auf den Schluss der mündlichen Verhandlung – bei Vergleichen auf den Zeitpunkt der Vergleichsprotokollierung.

Beschluss:
Gericht: OLG Karlsruhe
Datum: 09.03.2016
Aktenzeichen: 5 UF 213/15
Leitparagraph: BGB §§ 1605
Quelle: NZFam 2016, Seite 424

Kommentierung:

Immer wieder werden trotz der gesetzlich bestimmten 2-jährigen Sperrfrist auch vor Ablauf von 2 Jahren erneut Auskunftsverlangen gestellt. Die 2-Jahres-Frist dient dazu, dass prinzipiell unstabile Unterhaltsrechtsverhältnis (häufig ändern sich Einkommensverhältnisse in jedem Monat) für eine gewisse Zeit zu stabilisieren. Daher ist ein eindeutig bestimmbarer Zeitpunkt vonnöten, ab wann die 2-Jahres-Frist zu laufen beginnt. Bei gerichtlichen Verfahren ist eben auf den Schluss der mündlichen Verhandlung abzustellen.

Es gibt jedoch von der Rechtsprechung entwickelte Abweichungen von der 2-Jahres-Frist, diese sind auch als gefestigt zu bezeichnen:

Nachehelicher Unterhalt und Getrenntlebendunterhalt sind zwei verschiedene Anspruchsgrundlagen, sodass auch dann, wenn zum Getrenntlebendunterhalt Auskunft erteilt wurde, vor Ablauf von 2 Jahre erneut wegen der Berechnung zum nachehelichen Unterhalt Auskunft verlangt werden kann – es sei denn rechtsmissbräuchlich (zuletzt OLG München, FamRZ 2015, Seite 2069~ OLG Brandenburg, FamRZ 2015, Seite 1200).
Bei Erteilung der Auskunft für Minderjährigenunterhalt und nachfolgendem Auskunftsverlangen wegen Volljährigenunterhalt, wenn – was selten der Fall ist – der Titel über Kindesunterhalt bis zur Volljährigkeit befristet worden ist (OLG Hamm, FamRZ 1990, Seite 657).
Bei Erteilung der Auskunft für Ehegattenunterhalt und nachfolgendem Verlangen auf Auskunft für Kindesunterhalt (Wendl/Dose, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 9. Auflage 2015, § 1, Rdn. 1173).
Gesicherte Kenntnisse über neue Einkommensverhältnisse, z. B. Wechsel des Arbeitgebers, das ist von demjenigen glaubhaft zu machen, der ergänzende Auskunft verlangt.
Verfahrensdauer länger als 2 Jahre, dann erneute Auskunftspflicht (andere Ansicht: Wendl/Dose, Rdn 1174).

⇒ Praxistipp:

In einem laufenden Verfahren sollte man ein Gericht ohnehin immer auf die eigene Ermittlungsmöglichkeit des Gerichts nach §§ 235, 236 FamFG hinweisen, damit am Schluss der mündlichen Verhandlungen auch das aktuelle Einkommen für eine Entscheidung zugrunde gelegt wird. Eine völlig andere Frage ist die Verpflichtung zur ungefragten Information. Auskunft ist grundsätzlich nur auf Verlangen zu erteilen, es sei denn, ein Schweigen ist evident unredlich. Das wird z. B. angenommen bei Abbruch einer Ausbildung oder bei Aufnahme einer Ausbildung mit Ausbildungsvergütung oder die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit in Kenntnis dessen, dass der Verdienst hierauf für die Unterhaltsberechnung von Bedeutung ist. Bei einer Unterhaltsvereinbarung/Vergleich ergibt sich dies verstärkt aufgrund einer vertraglich begründeten Treuepflicht.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

Eine in einem gerichtlich protokollierten Vergleich festgelegte Kindesunterhaltsverpflichtung in einer Zeit der Minderjährigkeit gilt weiter über die Vollendung des 18. Lebensjahres hinaus und endet nicht mit dem Eintritt der Volljährigkeit. Dies gilt auch für anderweitige Unterhaltstitel, wie Jugendamtsurkunde oder Urteil/Beschluss, soweit keine Begrenzung auf die Minderjährigkeit vorliegt.

Beschluss:
Gericht: OLG München
Datum: 25.02.2016
Aktenzeichen: 34 Wx 19/16
Leitparagraph: BGB §§ 1589, 1601
Quelle: NZFam 2016, Seite 418

Kommentierung:

Das zwischenzeitlich volljährige Kind hatte wegen der Nichtzahlung von Unterhalt – basierend auf einem gerichtlich protokollierten Unterhaltsvergleich – in eine Immobilie des Vaters eine Zwangssicherungshypothek eintragen lassen, d.h. letztendlich die Zwangsvollstreckung betrieben. Die Gerichte und zuletzt das Oberlandesgericht haben die Zwangsvollstreckung als rechtmäßig gesehen, da der Unterhaltstitel (Vergleich) über die Volljährigkeit hinaus Wirksamkeit entfaltet. Ausdrücklich hat das OLG festgehalten, dass die Formulierung „Kindesunterhalt“ im Vergleich sich nicht auf den Unterhalt eines minderjährigen Kindes beschränkt, sondern ebenso den Unterhalt eines volljährigen Kindes beinhaltet und grundsätzlich ein Unterhaltstitel aus der Zeit der Minderjährigkeit auch für die Volljährigkeit weiterhin ein geeigneter Vollstreckungstitel ist (es sei denn im Titel steht ausdrücklich eine Beschränkung auf die Zeit der Minderjährigkeit).

Der einzige Weg, den Titel aus der Welt zu schaffen ist der Weg über die sogenannte Abänderungsklage. Insoweit ist dem Unterhaltsschuldner zu empfehlen, das volljährige Kind aufzufordern, den Unterhaltsanspruch ab Volljährigkeit substantiiert zu begründen. Dazu gehört auch die Mitteilung der derzeitigen Ausbildung, der Bedürftigkeit und der Angabe des Einkommens des anderen Elternteils. Unterlässt das volljährige Kind eine solche Darlegung, besteht Abänderungsgrund, ergibt sich aus den Angaben des Kindes eine Verringerung des Unterhaltes, sollte das Kind aufgefordert werden, zumindest auf Teile des Unterhalts aus dem Titel/Vergleich zu verzichten, macht das Kind dies nicht, bleibt nur die Abänderungsklage gemäß §§ 238, 239 FamFG.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

1. Die einem getrennt lebenden Elternteil zustehende Alltagssorge (1687 BGB) umfasst nicht die Befugnis, über die Vornahme oder Nichtvornahme von Schutzimpfungen seines minderjährigen Kindes autonom zu entscheiden. Es handelt sich um eine Angelegenheit von erheblicher Bedeutung i. S. d. § 1628 BGB wonach das Familiengericht bei Uneinigkeit der Kindeseltern eine solche Entscheidung einem Elternteil übertragen kann.

2. Befürwortet ein Elternteil die Durchführung der von der Ständigen Impfkommission der Bundesrepublik Deutschland empfohlenen Schutzimpfungen, indiziert diese Haltung – vorbehaltlich entgegenstehender Umstände des Einzelfalls – seine Eignung eine kindeswohlkonforme Impfentscheidung (§ 1697 a BGB) zu treffen. Ihm ist die Entscheidung über die Impfungen des Kindes zu übertragen.

Beschluss:
Gericht: OLG Jena/Thüringen
Datum: 07.03.2016
Aktenzeichen: 4 UF 686/15
Leitparagraph: BGB §§ 1628, 1687
Quelle: NZFam 2016, Seite 431 / FamRZ 2016, Seite 1175

Kommentierung:

Im vorliegenden Fall begehrt der Kindsvater die Übertragung der Gesundheitssorge für seine bei der Kindsmutter lebende Tochter. Er befürwortet die Durchführung altersentsprechender Schutzimpfungen, die Kindsmutter hingegen verweist auf das Risiko von Impfschäden, was schwerwiegender sei als das allgemeine Infektionsrisiko und beantragt für sich die Übertragung der Gesundheitssorge. Das Amtsgericht hat dem Vater das Entscheidungsrecht über die Impfungen übertragen, im Übrigen die weitergehenden Anträge der Eltern auf Gesundheitssorge zurückgewiesen. Beide Elternteile sind in die Beschwerde gegangen, das Oberlandesgericht Jena hat ebenso wie das Amtsgericht die Impfentscheidung auf den Vater übertragen, aber diese Befugnis auf einzelne, namentlich bezeichnete Infektionskrankheiten beschränkt. Das OLG hat sich insoweit auf die Empfehlungen der Ständigen Impfkommission (STIKO) berufen. Diese würden nach dem Stand der medizinischen Wissenschaft und unter Einbeziehung einer epidemiologischen Nutzen-Risiko-Abwägung entwickelt und fortgeschrieben.

Schon das Amtsgericht Darmstadt (NZFam 2015, Seite 778) und das zweitinstanzliche Gericht OLG Frankfurt (NJW-RR 2016, Seite 389) haben sich mit dieser Problematik befasst und diese auch als eine Angelegenheit von erheblicher Bedeutung angesehen, weil Impfungen mit der Gefahr von Risiken und Komplikationen verbunden sind. Das OLG Jena hat die Übertragung der Entscheidung auf den Vater damit begründet, dass es die erforderliche medizinische Sachkunde nicht hat und sich auf die Empfehlungen der STIKO bezogen. Hiergegen wird eingewandt, dass diese Empfehlungen und die Arbeit der STIKO nicht ganz unumstritten seien, die Empfehlungen seien ein interessengebundenes Produkt der Pharmaindustrie. Ob sich ein Gericht auf diese Empfehlungen berufen kann, wird wohl noch höchstrichterlich entschieden, die Rechtsbeschwerde beim BGH ist eingelegt (XII ZB 157/16). In jedem Fall ist eine Übertragung auf ein Elternteil bei Dissens geboten und wie auch Luthin in seiner Anmerkung schreibt: „Wo gibt es besseres und authentischeres?“, als die Empfehlungen der STIKO. Natürlich könnte man auch Gutachten des Robert-Koch-Instituts oder des Paul-Ehrlich-Instituts einholen, keines wird sich darauf festlegen, dass irgendetwas unbedenklich sei. Restrisiken wird es immer geben. Man muss sich eben dann für einen Weg entscheiden. Wenn es die Eltern nicht können, dann muss es eben das Gericht durch Entscheidungsübertragung auf einen der Elternteile (so schon Kammergericht Berlin, FamRZ 2016, Seite 142~ OLG Frankfurt, FamRZ 2016, Seite 834).

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

Findet ein Umgang nicht statt, obwohl für diesen bereits Aufwendungen seitens des umgangsberechtigten Elternteils getätigt wurden, kann dieser vom anderen – betreuenden Elternteil – Schadensersatz geltend machen.

Beschluss:
Gericht: OLG Frankfurt a. M.
Datum: 21.07.2015
Aktenzeichen: 4 UF 379/14
Leitparagraph: BGB § 1684
Quelle: NZFam 2016, Seite 572

Kommentierung:

Den betreuenden Elternteil trifft eine Wohlverhaltensverpflichtung. Findet ein Umgang nicht wie vereinbart oder gerichtlich angeordnet statt, kann bei Vorliegen der Zwangsvollstreckungsvoraussetzungen (Androhung von Ordnungsgeld, Zustellung des Umgangsbeschlusses) vom Gericht ein Ordnungsgeld verhängt werden (§ 89 FamFG). Darüber hinaus kann sich der betreuende Elternteil schadensersatzpflichtig machen, es sind drei Fallgruppen zu unterscheiden:

Der umgangsberechtigte Elternteil hat es allein zu verantworten, dass der Umgang nicht stattfindet.

Der betreuende Elternteil hat es allein zu verantworten, dass der Umgang nicht stattfindet.

Beide Elternteile haben es zu verantworten, dass der Umgang nicht stattfindet.

Im ersten Fall hat selbstverständlich der umgangsberechtigte Elternteil keinen Anspruch, vielmehr besteht sogar die Gefahr, dass der betreuende Elternteil Dispositionen getroffen hat wegen des Umgangs beim anderen Elternteil und durch die Nichtwahrnehmung des Umgangs zusätzliche Kosten entstanden sind (nicht der Fall der hiesigen Entscheidung).

Trifft den betreuenden Elternteil ein Alleinverschulden am Ausfall des Umgangs, besteht Schadensersatzpflicht. Hierbei handelt es sich insbesondere um die Fälle, in denen der umgangsberechtigte Elternteil aus großer Entfernung anreist, aber der Umgang nicht stattfindet, weil der betreuende Elternteil dies grundlos verweigert.

In den Mischfällen kommt es auf den Einzelfall an.

Im hier zu entscheidenden Fall hat das OLG Schadensersatz für einen nicht stattgefundenen Umgangstermin in Form des Ersatzes der Fahrtkosten und eines Verdienstausfalles zugesprochen, bei dem die Mutter aufgrund einer – vermeintlichen? – beruflichen Verhinderung eine Verschiebung des gerichtlich angeordneten Umgangstermins mit dem Vater vereinbaren wollte, dieser jedoch nicht damit einverstanden war. Die Mutter ist dann eigenmächtig ferngeblieben bzw. hat den Umgang nicht gewährt. Hier hat das OLG entsprechenden Schadensersatz zugesprochen. Ebenso hat das OLG Schadensersatz zugesprochen für einen nicht stattgefundenen Umgang, bei dem das Kind sich geweigert hat, einen Umgang durchzuführen. Die Mutter konnte insoweit nicht darlegen, dass und wie sie es versucht hat, positiv auf das Kind einzuwirken, was ihre Pflicht gewesen wäre (BGH, FamRZ 2012, Seite 533). Ebenso erhielt der Vater Schadensersatz für einen weiteren Termin, bei dem er wegen verkehrsbedingter Schwierigkeiten verspätet erschienen ist, er dies vorab auch telefonisch angekündigt hat. Die Kindsmutter hatte es vorgezogen, vor dem – verspäteten – Eintreffen des Vaters sich mit dem Kind zu entfernen, obwohl ihr ein Zuwarten im konkreten Fall zumutbar war (Verletzung der Mitwirkungsverpflichtung). Keinen Schadensersatz hat der Vater erhalten für einen Termin, an dem die Mutter vorab angekündigt hat, mit dem Kind im Urlaub zu sein. Das entschuldigt die Mutter zwar nicht, da sie den Urlaub so nicht legen darf, mit der Folge, dass ein Ordnungsgeldantrag erfolgreich wäre, einen Schadensersatzanspruch kann er jedoch nicht geltend machen, da er ja wusste, dass die Mutter mit dem Kind nicht da ist. Er hätte gar nicht erst anreisen dürfen.

Für die Praxis ist daher von Bedeutung, dass sich der vereitelnde umgangspflichtige Elternteil schadensersatzpflichtig macht, daneben aber auch Ordnungsgeldfestsetzungen ausgesetzt ist. Häufig wird jedoch in der Praxis ein Schadensersatzanspruch oder eine Ordnungsgeldfestsetzung an einem Verschulden scheitern, da Entschuldigungsgründe nahezu in jedem Fall gesucht und auch häufig gefunden werden.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

Ehescheidungskosten – und nur diese – können als außergewöhnliche Belastungen nach § 33 EStG abgesetzt werden.

Beschluss:
Gericht: FG Köln
Datum: 13.01.2016
Aktenzeichen: 14 K 1861/15 (nicht rechtskräftig)
Leitparagraph: EStG § 33
Quelle: NZFam 2016, Seite 379

Kommentierung:

Diese Entscheidung erfolgte für Veranlagungszeitraum 2014, somit für einen Zeitraum, der nach der Gesetzesänderung des § 33 EStG liegt, wonach Zivilprozesskosten nur noch dann absetzungsfähig sein sollen, wenn der Steuerpflichtige anderenfalls Gefahr liefe, seine Existenzgrundlage zu verlieren (§ 33 Abs. 2 EStG i.d.F. vom 01.07.2013). Die hiesige Entscheidung reiht sich ein in die Entscheidung des FG Rheinland-Pfalz vom 16.10.2014, Az. 4 K 1976/14 – Revision eingelegt – BFH, Az. VI R 66/14 (andere Ansicht: keine Abzugsfähigkeit FG Niedersachsen, Az. 3 K 297/14). Es wird die Tendenz deutlich, dass zumindest die Scheidungskosten (Scheidung und Versorgungsausgleich, nicht jedoch die Kosten von Folgesachen wie Unterhalt, Zugewinn, Hausrat etc.) steuerlich nach § 33 EStG zu berücksichtigen sind. Diese Thematik wurde vom Verfasser schon ausführlichst unter der Überschrift „never ending story“ im Report Nr. 144, Seite 15 sowie in der Urteilsbesprechung ISUV-Report Nr. 146, Seite 19 dargelegt. Das Finanzgericht begründet seine positive Entscheidung damit, dass bei Ehescheidungen eine Zwangsläufigkeit vorläge und man bei Scheidungssachen gemäß § 150 FamFG nicht von Prozesskosten/Kosten des Rechtsstreits spricht, sondern von Kosten der Scheidungssache. Ein Scheidungsverfahren sei daher kein Prozess im klassischen Sinn und unterfällt daher nicht der engen Auslegung des § 33 EStG. Die Revision wurde auch hier zugelassen, die Revision wurde eingelegt, BFH, Az. VI R 9/16.

⇒ Praxistipp: In solchen Finanzverfahren sollte man bei ablehnender Entscheidung des Finanzamtes Einspruch einlegen und das Ruhen des Verfahrens bis zur Entscheidung des BFH beantragen.

Nicht absetzbar bleiben wohl Folgeverfahren, in denen wie in einem normalen Rechtsstreit widerstreitende Interessen gegenüberstehen, wie bei Unterhaltsangelegenheiten, Zugewinn etc.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

1. Die Veröffentlichung von Fotos eines Ehegatten mit seinem neuen Lebenspartner in sozialen Netzwerken (Facebook/Twitter/Instagram usw.) führt nicht zur Verwirkung des Trennungsunterhaltes gemäß § 1579 Nr. 7 BGB.

2. Eine verfestigte Lebensgemeinschaft i.S.d. § 1579 Nr. 2 BGB liegt bei einer 14-monatigen Beziehung noch nicht vor, wenn erst seit ca. 4 Monaten ein gemeinsamer Haushalt geführt wird.

Beschluss:
Gericht: AG Lemgo
Datum: 08.06.2015
Aktenzeichen: 8 F 43/15
Leitparagraph: BGB § 1579
Quelle: NZFam 2016, Seite 269

Kommentierung:

Verfestigte oder gerade nicht verfestigte nichteheliche Lebensgemeinschaften führen häufig zum Streit über die Frage, ob ein Unterhaltsanspruch verwirkt ist. Allein die Zuwendung zu einem neuen Partner – ob vor oder nach der Trennung – reicht nicht aus. Das AG führt weiterhin aus, dass die Veröffentlichung von „gemeinschaftlichen“ vertraulichen Fotos mit dem neuen Partner zwar unnötig sein mag und ggf. auch geschmacklos, eine schwerwiegende Verunglimpfung des verlassenen Ehepartners liegt hierin jedoch nicht. Auch kann man eine verfestigte Lebensgemeinschaft regelmäßig erst nach 2 – 3 Jahren annehmen. Zwar könne dieser Zeitraum unter bestimmten Umständen auch kürzer sein (längeres Zusammenleben, Investitionen in die Zukunft wir gemeinsamer Hauskauf, offizielle Verlobung). Allein die Veröffentlichung von Bildern von gemeinsamen Aktivitäten in den sozialen Netzwerken reicht hierzu nicht aus.

Trotzdem sei folgender Hinweis erlaubt: Gerade durch Bildveröffentlichungen in sozialen Netzwerken bestätigt man, dass es sich um eine verfestigte Lebensgemeinschaft handelt, was sich nach der Rechtsprechung gerade in gemeinsamer Freizeitgestaltung, gemeinsamen Urlauben oder Familienfesten mit Familienangehörigen manifestiert (OLG Karlsruhe, NJW 2009, Seite 351, Palandt/Brudermüller BGB, 75. Auflage, § 1579, Rdn. 12). Wer sich in sozialen Netzwerken gemeinschaftlich zeigt, kann eine Paarbeziehung nicht mehr verleugnen und auch der Zeitraum, wie lange eine verfestigte Lebensgemeinschaft sein muss, um zu einer Verwirkung zu gelangen, kann erheblich verkürzt sein. Das immer wieder vorgebrachte Argument, man würde zwar eine Beziehung haben, diese aber bewusst aufgrund der Erfahrungen aus der Ehe „locker“ gestalten, zieht dann nicht mehr, wenn man, wie viele in der heutigen Zeit, ständig und überall der ganzen Welt zeigen will, wie glücklich man doch mit seinem neuen Lebenspartner sei. Nicht nur für andere Lebensbereiche, sondern auch im Familienrecht und insbesondere im Unterhaltsrecht gilt: Nicht zu viel von sich im Internet preisgeben.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

1. Bei einer Mitbetreuung des Kindes durch den anderen Elternteil im Umfang von 5,5 von 14 Tagen liegt kein Wechselmodell vor. Im Rahmen des Residenzmodells liegt die Obhut und somit die Vertretungsbefugnis zur Geltendmachung von Kindesunterhalt bei dem Elternteil, der den größeren Betreuungsanteil hat.

2. In einem solchen Fall ist eine Herabstufung um eine oder mehrere Einkommensstufen der Düsseldorfer Tabelle gerechtfertigt, ebenso kann eine Reduzierung des Unterhalts um ersparte Aufwendungen des (mehr-) betreuenden Elternteiles erfolgen.

Beschluss:
Gericht: OLG Düsseldorf
Datum: 18.05.2015
Aktenzeichen: II-7 UF 10/15
Leitparagraph: BGB §§ 1629, 1606
Quelle: NZFam 2016, Seite 268

Kommentierung:

Diese Entscheidung betrifft zwar nicht konkret die Frage der gerichtlichen Bestimmung eines Wechselmodells, aber die Frage der Einordnung/Handhabe von Betreuungsmodellen, die einem Wechselmodell nahekommen. Das ein erweiterter Umgang an der Vertretungsbefugnis des (mehr-)betreuende Elternteils nichts ändert, ist nichts Neues. Im vorliegenden Fall hatte der Vater das Kind jede Woche von Donnerstag 17.30 Uhr bis Samstag 14.00 Uhr und darüber hinaus alle 14 Tage nicht nur bis Samstag 14.00 Uhr sondern bis zum Montag 8.00 Uhr. Das entspricht in etwa einem Betreuungsanteil von 40 % : 60 %. Eine solche Aufteilung ist eben gerade kein Wechselmodell, es verbleibt bei der Vertretungsbefugnis der Mutter. Auf der anderen Seite hat das Oberlandesgericht zwar keine Abweichung von der gesetzlichen Verteilung zwischen Bar- und Betreuungsunterhalt gesehen, aber die Mehrbelastung des Vaters aufgrund des doch erheblich erweiterten Umgangs dadurch berücksichtigt, dass es den Kindesunterhalt um eine Einkommensgruppe herabgestuft hat und zudem eine Minderung des Tabellensatzes vorgenommen hat (im Einzelfall 30 €). Dies hat das OLG damit begründet, dass im Tabellenunterhalt die Annahme eines üblichen 2-wöchentlichen Wochenendumgangs beinhaltet sei, sodass der Verpflegungsanteil nur entsprechend anteilig zu kürzen ist, und somit nur um 30 €. (so schon BGH, FamRZ 2014, Seite 917).

Man kann sich trefflich streiten, auf welche Art und Weise man einen erhöhten Umgang berücksichtigt und bewertet, positiv zunächst, dass vom Gericht überhaupt ein Abzugsbetrag und eine Herabstufung vorgenommen wurde. In solchen Fällen wird auch in Zukunft erhebliches Streitpotential liegen (konkrete Bestimmung der ersparten Aufwendungen im Einzelfall), zumal die Tendenz zur Erweiterung von Umgangsregelungen über das klassische Wochenendmodell hinaus bis hin zum Wechselmodell weiterhin zunimmt.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

Eine hälftige Aufteilung der Betreuungszeiten für das Kind im Sinne eines Wechselmodells ist im Rahmen eines Umgangsverfahrens möglich, sofern dies im Einzelfall die dem Kindeswohl am besten entsprechende Gestaltung der Betreuungszeiten darstellt.

Beschluss:
Gericht: OLG Hamburg
Datum: 17.12.2015
Aktenzeichen: 2 UF 106/14
Leitparagraph: BGB §§ 1626 Abs. 3, 1684 Abs. 3
Quelle: NZFam 2016, Seite 285

Kommentierung:

Den Eltern steht grundsätzlich das gemeinsame Sorgerecht zu. Im Entscheidungsfall stand das Aufenthaltsbestimmungsrecht als Teil des Sorgerechts der Mutter alleine zu, die Kinder hatten ihren Lebensmittelpunkt bei ihr, 14-tägig fand an verlängerten Wochenenden Umgang statt. Das Familiengericht hat dem Vater mit den Kindern in den ungeraden Kalenderwochen Umgang von Donnerstab bis Montag zugesprochen, damit die Kinder nicht durch zu viele Wechsel belastet werden. Der Vater als Beschwerdeführer verfolgt die Anordnung eines Wechselmodells, dem ist das OLG im Wesentlichen gefolgt.

Das OLG hat bereits einleitend darauf hingewiesen, dass es sich bei der Entscheidung um keine rechtstheoretische Entscheidung handelt über das Für und Wider eines Wechselmodelles und über die Frage, ob dies in einem sorgerechtlichen oder umgangsrechtlichen Verfahren zu klären ist und ob gegen den Willen eines Elternteiles ein solches Wechselmodell angeordnet werden kann. Vielmehr handelt es sich bei der angeordneten Regelung bewusst und ausschließlich um eine am konkreten Einzelfall und dem Wohl der Kinder orientierte Regelung des Umgangsrechtes. Aufgrund des Alters der Kinder (12 und 8 Jahre), Belastbarkeit, konkrete Lebensumstände wie der geringen Entfernung der Wohnungen sowie dem Willen der Kinder war diese Entscheidung geboten. Zudem gab es schon in der Vergangenheit weitgehend paritätische Betreuung. Gerade der ältere Sohn hat sich immer wieder in den Anhörungen für gleichmäßige Aufteilung ausgesprochen. Zwar hat die Kindsmutter sich gegen das Wechselmodell gewandt, auch der eingesetzte Verfahrensbeistand hat sich gegen das Rechtsmittel des Kindsvaters ausgesprochen, dies mit dem Argument, ein Wechselmodell könne vom Gericht nicht gegen den Willen eines Elternteiles ausgesprochen werden. Nach Einholung eines Gutachtens und Anhörung der Kinder geht das OLG ungeachtet dessen davon aus, dass die Aufteilung der Betreuungszeiten 50 : 50 dem Wohl der Kinder am besten entspricht. Bei der jüngeren Tochter hat das Gericht differenziert und kein ganz striktes Wechselmodell angeordnet.

Es ist schon interessant, dass das OLG Hamburg seine Entscheidung bewusst als Einzelfall „verkauft“. Ist das nicht immer so? (so auch Luthin, NZFam 2016, Seite 285). Es geht letztendlich beim Wechselmodell derzeit immer um die Frage, ob die Anordnung eines solchen überhaupt mit dem geltenden Recht vereinbar ist oder ob es dazu einer Gesetzesänderung bedarf (Presseerklärung ISUV Nr. 12/2016 vom 19.4.2016: Der Landesparteitag der FDP hat sich dafür entschieden, dass aufgrund des grundsätzlichen Rechtes der Kinder auf Betreuung beider Elternteile eine gesetzliche Verankerung des Wechselmodells als Regelfall – entgegen des bisherigen Residenzmodells – notwendig ist.). Weiterhin streiten sich die Gelehrten, ob eine Anordnung des Wechselmodells dem Sorgerecht oder dem Umgangsrecht zuzuordnen ist und ob ein Wechselmodell gegen den Widerstand eines der Elternteile angeordnet werden kann.

Die Entscheidung des OLG Hamburg wird daher bewusst als „Einzelfall“ hingestellt und hauptsächlich diejenige Rechtsprechung und Literatur zitiert, die für ein Wechselmodell sprechen, man darf jedoch nicht vergessen, dass die herrschende Rechtsauffassung diejenige ist, dass gegen den Willen eines Elternteiles wohl kein Wechselmodell angeordnet werden kann (z. B. OLG Karlsruhe, FamRB 2015, Seite 414) und es auch keine Verpflichtung des Gesetzgebers gibt, das Wechselmodell als Regelfall einzuführen (BVerfG NJW 2015, Seite 3366). Zudem ist der Kindeswille nur soweit beachtlich wie er dem Kindeswohl entspricht (BVerfG, FamRZ 2009, Seite 1389). Der Beschluss des OLG Hamburg entspricht jedoch dem Ansinnen des Verbandes ISUV, der sich weiterhin für die umfangreiche Anwendung des Wechselmodells ausspricht. Der Beschluss des OLG Hamburg führt in die richtige Richtung. Kindern sollte die Möglichkeit eröffnet sein, auch nach der Trennung paritätisch von beiden Elternteilen betreut zu werden. Es hat auch lange gedauert, bis man zum gesetzlichen Regelfall des gemeinsamen Sorgerechts gekommen ist (gegen alle Bedenken). Es bleibt zu hoffen, dass dies auch beim Betreuungsmodell des Wechselmodells und der paritätischen Teilhabe an der Betreuung der Kinder in Zukunft so sein wird.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

1. Der Rückforderungsanspruch, der Schwiegereltern im Fall einer Schwiegerelternschenkung nach Scheitern der Ehe gegenüber dem Schwiegerkind wegen Störung der Geschäftsgrundlage zustehen kann, unterliegt der dreijährigen Verjährungsfrist des § 195 BGB, es sei denn, der Anspruch ist auf Vertragsanpassung nach einer Grundstücksschenkung gerichtet, für den die Verjährungsfrist nach § 196 BGB gilt (im Anschluss an BGH, FamRZ 2015, 393).

2. Da das Scheitern der Ehe regelmäßig spätestens mit der Zustellung des Scheidungsantrags zum Ausdruck kommt, liegt die für den Beginn der regelmäßigen Verjährungsfrist erforderliche Kenntnis der Schwiegereltern vom Scheitern der Ehe ihres Kindes jedenfalls dann vor, wenn sie von der Zustellung des Scheidungsantrags Kenntnis erlangt haben oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätten erlangen müssen.

3. Der Beginn der Verjährungsfrist für Rückforderungsansprüche der Schwiegereltern war nicht bis zur Veröffentlichung der Senatsentscheidung vom 3. Februar 2010 (BGHZ 184, 190 = FamRZ 2010, 958) hinausgeschoben.

Beschluss:
Gericht: BGH
Datum: 16.12.2015
Aktenzeichen: XII ZB 516/14
Leitparagraph: BGB §§ 195, 199 Abs. 1, 313 Abs. 1, 516
Quelle: NZFam 2016, Seite 165~ FamRZ 2016, Seite 457 ff.

Kommentierung:

Durch Entscheidung des BGH vom 03.02.2010 (FamRZ 2010, Seite 958) wurde die Möglichkeit der Rückforderung von schwiegerelterlichen Zuwendungen in erheblichem Maße erweitert. Soweit vor dieser Entscheidung letztendlich Rückforderungsansprüche nur dann im Raum standen, wenn das eigene Kind über den Zugewinnausgleich nicht angemessen an der Zuwendung der eigenen Eltern teilhaben konnte, so ist der Rückforderungsanspruch schwiegerelterlicher Zuwendungen nach der neueren Rechtsprechung des BGH grundsätzlich nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage bzw. ungerechtfertigter Bereicherung möglich und geboten.

Im vorliegenden Fall haben sich die Eheleute Anfang 2006 getrennt. Ende des Jahres 2006 wurde Antrag auf Ehescheidung gestellt, die Ehe wurde am 26.11.2012 geschieden. Die Schwiegereltern des Ehegatten begehren Rückzahlung von Geld, welches sie während der Ehe zur Errichtung des Eigenheims ihrer Tochter und ihres Schwiegersohnes bezahlt haben (ca. 60.000 €). Im April 2012 wird der Antrag auf Rückzahlung eines Teilbetrages bei Gericht eingereicht, der Schwiegersohn hat den Verjährungseinwand erhoben. Das Amtsgericht geht ebenso wie der Antragsgegner von Verjährung aus, selbiges gilt für das OLG.

Der BGH bestätigt, dass für den Anspruch auf Rückgewähr ehebezogener Zuwendungen durch Schwiegereltern die 3-jährige Verjährungsfrist des § 195 BGB gilt, nachdem es sich um einen vertraglichen Anspruch nach Wegfall der Geschäftsgrundlage (Ehe) handelt. Eine schwiegerelterliche Zuwendung ist zunächst eine Schenkung, wenn sie um der Ehe des eigenen Kindes willen erfolgt. Auch hierauf sind die Grundsätze der Störung der Geschäftsgrundlage anzuwenden. Deshalb steht ein Anspruch auf Rückgewähr zu, wenn die Vorstellung, die der Schenkung zugrunde liegt, die eheliche Lebensgemeinschaft des eigenen Kindes würde Bestand haben, enttäuscht wird (Trennung/Scheidung). Nur bei dem Rückgewähranspruch hinsichtlich einer Grundstücksschenkung bestimmt sich die Verjährung nach § 196 BGB (30 Jahre – BGH, FamRZ 2015, Seite 393). Auch ist der Rückforderungsanspruch der Schweigereltern kein familienrechtlicher Anspruch i. S. d. § 197 BGB in der bis zum 31.12.2009 geltenden Fassung, denn Schwiegereltern stehen außerhalb der ehelichen Lebensgemeinschaft. Damit gilt grundsätzlich die 3-jährige Verjährungsfrist.

Höchst umstritten war – und wird vielleicht auf bleiben – wann der Verjährungsbeginn für den Rückgewähranspruch ist. Bei entsprechenden Ansprüchen der Ehegatten untereinander auf Rückgewähr ehebezogener Zusendungen hatte der BGH bereits entschieden, dass Verjährungsbeginn regelmäßig die endgültige Trennung der Ehegatten ist (BGH, FamRZ 2007, Seite 877). Somit könnte man meinen, dass dies auch bei Rückforderungen der Schwiegereltern gilt. In der Entscheidung des BGH, FamRZ 2012 Seite 273, hatte der BGH jedoch keine rechtlichen Bedenken gegen die dortige Ausführung des OLG erhoben, wonach die 3-jährige Verjährungsfrist beginnt – mit dem Schluss des Jahres – in welchem die Ehescheidung rechtskräftig geworden ist. Mit seiner jetzigen Entscheidung stellt der BGH klar, dass der Zeitpunkt der Rechtskraft der Scheidung für den Verjährungsbeginn nicht maßgeblich ist, drückt sich jedoch eher schwammig aus wenn er abstellt auf den Zeitpunkt der Kenntnis der Eltern von der Trennung bzw. von der Zustellung des Scheidungsantrages und weitergehend diesen Zeitpunkt auch annimmt wenn die Schwiegereltern hiervon hätten Kenntnis haben müssen. Wann soll das sein? Der BGH hat es versäumt sich in seiner Entscheidung klar auszudrücken. Wever geht davon aus, dass der BGH den Zeitpunkt der endgültigen Trennung meint (Wever, FamRZ 2016, Seite 463), andere kritisieren die Entscheidung wegen dieser Ungenauigkeit und bezeichnen sie als zweifelhaft (Singbartel, NZFam 2016, Seite 171). Hier wird nach Auffassung des Verfassers berechtigterweise kritisiert, dass Zumutbarkeitsgesichtspunkte (wann hätten Schwiegereltern von der Trennung/Scheidungsantrag Kenntnis haben müssen?) einfließen in die konkrete Frage wann eine Verjährung beginnt. Verjährung dient gerade dem Rechtsfrieden und der Rechtssicherheit. Wenn schon die Anknüpfungspunkte zweifelhaft sind, ist das mit Sicherheit nicht dienlich.

⇒ TIPP: Es ist immer der sicherste Weg zu wählen, d. h. man sollte als Verjährungsbeginn den Trennungszeitpunkt heranziehen – der natürlich selbst manchmal schwer zu ermitteln ist – und von dort aus die 3 Jahre errechnen. Wenn aufgrund besonderer Umstände die Schwiegereltern z. B. wegen Auslandsaufenthalt definitiv erst später von dem Scheitern der Ehe erfahren haben, muss das dann besonders erklärt und ggf. unter Beweis gestellt werden.

Es ist auch ratsam, schwiegerelterliche Rückforderungsansprüche ggf. vor der Rechtskraft der Scheidung und einer Entscheidung über den Zugewinn geklärt zu haben. Zwar ist in den weitaus meisten Fällen die Rückgewährverpflichtung zugewinnausgleichsneutral, aber eben nicht in allen Fällen (z. B. negatives Anfangsvermögen). Aus demselben Grund ist bei endgültiger güterrechtlicher Auseinandersetzung von Ehegatten anzuraten, evtl. bestehende Rückgewähransprüche von Schwiegereltern zu beachten und ggf. sich gegenseitig von schwiegerelterlichen Rückgewähransprüchen freizustellen.

Die Entscheidung enthält auch lange Ausführungen zur Frage, ob der Verjährungsbeginn ins sog. Altfällen hinausgeschoben ist, weil erst seit der Entscheidung des BGH vom 3.2.2010 (FamRZ 2010, Seite 958) die Rückgewähr von schwiegerelterlichen Zuwendungen in den Fokus gerückt sind. Hierzu gab es unterschiedlichste Meinungen. Der BGH hat sich für ein klares „nein“ entschieden mit Hinweis darauf, dass die Rechtslage vor dem 3.2.2010 weder unsicher noch zweifelhaft war. Auch diese Entscheidung könnte man hinterfragen und kritisieren, da jedoch für die Zukunft diese Frage kaum mehr von Bedeutung sein wird – wegen Zeitablauf – unterlässt es der Verfasser, auf die dogmatisch interessanten Erwägungen des BGH einzugehen. Mit der Entscheidung des BGH muss man leben.

In jeder güterrechtlichen Auseinandersetzung sollte man immer im Hinterkopf behalten, dass es eventuelle Rückforderungsansprüche von Schwiegereltern geben kann, die man in die Gesamtüberlegungen der Vermögensauseinandersetzung mit dem eigenen Ehegatten miteinbeziehen sollte.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

Schließt die Unterhaltsberechtigte eines Anspruchs auf Betreuungsunterhalt aus § 1615 l BGB (Mutterunterhalt eines nichtehelichen Kindes) aufgrund einer fehlerhaften Beratung durch ihren Rechtsanwalt über den Fortbestand dieses Anspruchs bei Eheschließung mit einem neuen Partner eine neue Ehe, ist der Wegfall des Anspruchs auf Betreuungsunterhalt durch die neue Eheschließung grundsätzlich ein Schaden. Dieser Schaden kann jedoch – wie im zu entscheidenden Fall – durch den Anspruch auf Familienunterhalt kompensiert werden, mit der Folge, dass kein Schaden entstanden ist.

Beschluss:
Gericht: BGH
Datum: 16.03.2016
Aktenzeichen: XII ZR 148/14
Leitparagraph: BGB §§ 249, 251, 1360, 1615 l
Quelle: www.bundesgerichtshof.de

Kommentierung:

Die Unterhaltsberechtigte ist Mutter einer nichtehelich geborenen Tochter. Sie hat einen Rechtsanwalt beauftragt mit der Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen gegen den leiblichen Vater. Sie hat dem Rechtsanwalt (RA) mitgeteilt, dass sie in einer neuen Partnerschaft lebe und auch eine Heirat plane. Sie wolle jedoch nicht auf ihren Mutterunterhalt (§ 1616 l BGB) bis zur Vollendung des 3. Lebensjahres verzichten. Angestrebt sei eine Abfindung, wenn es sein müsse, würde sie jedoch die 3 Jahre mit ihrem jetzigen Partner in „wilder Ehe“ leben, um den Unterhaltsanspruch voll auszuschöpfen. Der RA gab den fehlerhaften Rat, dass der Mutterunterhaltsanspruch unabhängig von einer Verheiratung bis zum 3. Lebensjahres des Kindes fortbestehe, die Eheschließung würde nichts am Unterhaltsanspruch gegenüber dem Kindsvater ändern. Die Unterhaltsberechtigte heiratete, der Mutterunterhaltsanspruch konnte gegenüber dem Kindsvater nicht realisiert werden, da – wie eigentlich bekannt sein sollte – dieser Mutterunterhaltsanspruch nach § 1615 l BGB durch Heirat mit einem Dritten endet. Die Mutter hat dann vom Rechtsanwalt Schadensersatz verlangt für den ihr entgangenen Mutterunterhalt bis zum 3. Lebensjahr des Kindes (ca. 30.000 €). Das zur Entscheidung berufene Landgericht hat der Klage auf Schadensersatz im Wesentlichen stattgegeben, das OLG hat die Klage aufgrund der Berufung des Rechtsanwaltes abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Revision der Mutter.

Die Revision hatte keinen Erfolg, der Kindsmutter wurde kein Schadensersatz zugesprochen. Der BGH hat zwar klar zum Ausdruck gebracht, dass die rechtsfehlerhafte Beratung des Rechtsanwaltes grundsätzlich zum Schadensersatz führt, die Kindsmutter muss sich jedoch den sogenannten schadensersatzrechtlichen Vorteilsausgleich entgegenhalten lassen. Dieser liegt im vorliegenden Fall im Anspruch auf Familienunterhalt gegenüber dem jetzigen Ehegatten. Der BGH hat zunächst festgehalten, dass der Unterhaltsanspruch nach § 1615 l BGB analog § 1686 BGB mit der Verheiratung erlischt, eine geschiedene Mutter muss mit der Mutter eines nichtehelichen Kindes im Fall der Heirat gleich behandelt werden (so schon BGH, FamRZ 2005, Seite 347). Die Mutter hatte auch gegenüber ihrem Rechtsanwalt klar zum Ausdruck gebracht, dass sie ggf. auch die 3 Jahre ohne Verheiratung leben kann, daher liegt dem Grunde nach ein Schaden vor in Höhe des nicht realisierbaren Mutterunterhaltes.

Abgewiesen wurde der Schadensersatz, weil die Unterhaltsberechtigte zunächst nicht ausreichend dargelegt hat, ob der Vater ihres nichtehelichen Kindes in Höhe des Schadensersatzanspruches leistungsfähig und damit unterhaltsverpflichtet gewesen wäre. Darüber hinaus – und dass das Hauptargument für die Abweisung – greift der sogenannten Vorteilsausgleich. Durch die Heirat hat die Kindsmutter einen Anspruch auf Familienunterhalt erhalten (§ 1360 BGB), der an die Stelle des Mutterunterhaltsanspruches (§ 1615 l BGB) getreten ist. Dass dieser Familienunterhaltsanspruch hauptsächlich nicht in Geld zu leisten ist, spielt keine Rolle. Da der jetzige Ehemann gut verdienend ist (monatliches Bruttoeinkommen ca. 7000 €), ist in jedem Fall dieser Vorteilsausgleich vorzunehmen (so schon BGH, NJW 1970, Seite 1172 zur Wiederverheiratung bei Anspruch aus § 845 BGB). Der BGH lässt es offen, ob eine andere Betrachtung geboten wäre, wenn der Familienunterhalt gegenüber dem jetzigen Ehegatten kein adäquater Ersatz des weggefallenen Anspruchs wegen Mutterunterhalt wäre, z. B. bei mangelnder Leistungsfähigkeit des jetzigen Ehegatten. Dies konnte offen bleiben, denn der jetzige Ehemann war unstreitig hinreichend leistungsfähig.

Es wird noch darauf hingewiesen, dass bei der Geltendmachung bzw. Berechnung des Mutterunterhaltsanspruches (hier: des Schadensersatzanspruches) es unablässlich ist, zum Einkommen des unterhaltspflichtigen Vaters vorzutragen. Zwar bestimmt sich der Mutterunterhalt grundsätzlich nach dem Verlust des eigenen Einkommens durch die Geburt des Kindes, dieser Anspruch ist jedoch auch beschränkt durch den Halbteilungsgrundsatz, der sich nach dem Einkommen des Vaters richtet. Wer es unterlässt, dieses vorzutragen, begibt sich in Gefahr, dass der Anspruch wegen unschlüssigem Sachvortrag abgewiesen wird.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

Kein Anspruch auf isolierte Klärung der Abstammung außerhalb der rechtlichen Familie. Gegenüber dem mutmaßlichen leiblichen – nicht rechtlichen – Vater gebietet das Grundgesetz keinen Abstammungsklärungsanspruch gemäß § 1598 a BGB.

Beschluss:
Gericht: Bundesverfassungsgericht
Datum: 19.04.2016
Aktenzeichen: 1 BvR 3309/13
Leitparagraph: BGB § 1598 a
Quelle: Pressemitteilung BVerfG Nr. 18/2016

Kommentierung:

Die Antragstellerin hat bereits kurz nach ihrer Geburt ihren mutmaßlichen Vater und jetzigen Antragsgegner nach damaligem Recht auf „Feststellung blutsmäßiger Abstammung“ in Anspruch genommen. Die damalige Klage wurde rechtskräftig abgewiesen. Jetzt verlangt die Antragstellerin die Durchführung eines DNA-Tests, um die Vaterschaft zu klären. Nachdem der mutmaßliche Vater dies abgelehnt hat, versucht die Antragstellerin unter Berufung auf § 1598 a BGB, die Einwilligung des mutmaßlichen Vaters gerichtlich zu erzwingen.

Sämtliche Instanzgerichte haben darauf verwiesen, dass § 1598 a BGB Abstammungsklärungsansprüche sowohl Vater, Mutter als auch dem Kind innerhalb einer rechtlichen Familie gewähren, nicht aber einem mutmaßlichen leiblichen Vater. Mit der Verfassungsbeschwerde rügt die Antragstellerin die Verletzung ihres allgemeinen Persönlichkeitsrechtes aus Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG. Die Verfassungsbeschwerde wurde zurückgewiesen, es liegt keine Verletzung von Grundrechten vor. Es verstößt insbesondere nicht gegen das allgemeine Persönlichkeitsrecht eines Kindes, dass es seine Abstammung gegen den Willen des mutmaßlichen Vaters grundsätzlich nur im Wege der Feststellung der rechtlichen Vaterschaft gemäß § 1600 d BGB klären kann. So sind auch die Rechte des mutmaßlichen Vaters auf Privat- und Intimsphäre zu beachten. Ebenso sein Recht auf informationelle Selbstbestimmung sowie das Recht auf Schutz seines Familienlebens. Berechtigterweise verweist das BVerfG auf die erhebliche Gefahr von Abstammungsuntersuchungen „ins Blaue“ hinein. Hier könnte sich eine erhebliche „Streubreite“ entfalten, es könnten wahllos irgendwelche mutmaßlichen Väter in Abstammungsuntersuchungen hineingezogen werden. § 1598 a BGB hat bewusst diese Möglichkeit nur innerhalb der rechtlichen Familie normiert. Dies hat der Gesetzgeber bewusst so gestaltet. Das ist verfassungsrechtlich unbedenklich, zumal dem Kind ja die Möglichkeit auf Feststellung der Vaterschaft eröffnet ist (§ 1600 d BGB) und somit das Kind nicht rechtlos gestellt ist. Auch das Verfahren auf Feststellung der Vaterschaft hat gesetzliche Grenzen (z. B. 2-Jahres-Frist nach Kenntnis von Umständen, die eine Vaterschaft wahrscheinlich erscheinen lassen), dies ganz bewusst, da der Gesetzgeber hier mehr auf Rechtssicherheit setzt als auf tatsächliche Zuordnung der leiblichen Vaterschaft. Dass im Ausgangsfall bereits in den 50-er Jahren eine Vaterschaftsfeststellung bereits rechtskräftig abgelehnt wurde, führt zu keiner anderen Beurteilung, sondern vielmehr zur Bestätigung des status quo.

Abschließend verweist das BVerfG auch darauf, dass auch die Europäische Menschenrechtskonvention und die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte zu keinem anderen Ergebnis führen. Diese Entscheidung ist auch nachvollziehbar – nicht nur im Lichte des Grundrechts – da anderenfalls eine Abstammungsklärungs-Untersuchungsinflation entstehen würde, mutmaßlich Väter der Vaterschaft bezichtigt und in DNA-Untersuchungsverfahren gezwungen würden. Dem „Vaterschaftstourismus“ wäre Tür und Tor geöffnet.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

1. Bei der Ermittlung der Leistungsfähigkeit für die Zahlung von Elternunterhalt ist ein von dem Unterhaltspflichtigen zusätzlich geschuldeter Betreuungsunterhalt nach § 1615 l BGB (gegenüber der nichtehelichen Lebensgefährtin mit der er ein Kind hat) eine vorrangige sonstige Verpflichtung i. S. d. 1603 BGB und somit von dessen Einkommen abzuziehen. Auf einen Familienselbstbehalt – wie bei Ehegatten – kann sich der Unterhaltspflichtige, der in einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft lebt, nicht berufen.

2. Ein elternbezogener Grund zur Verlängerung des Betreuungsunterhaltes gegenüber der nichtehelichen Lebensgefährtin kann auch darin liegen, dass ein Elternteil – nichteheliche Lebensgefährtin – das gemeinsame Kind im weiterhin fortdauernden Einvernehmen mit dem anderen Elternteil persönlich betreut und deshalb voll oder teilweise an einer Erwerbstätigkeit gehindert ist. Dem unterhaltspflichtigen Kind (gegenüber seinem Elternteil) ist eine Mitwirkung an einer solchen Gestaltung der nichtehelichen Gemeinschaft nach den Grundätzen von Treu und Glauben nur dann verwehrt, wenn sie rechtsmissbräuchlich erscheint (BGH~ FamRZ 2007, Seite 1081).

Beschluss:
Gericht: BGH
Datum: 09.03.2016
Aktenzeichen: XII ZB 693/14
Leitparagraph: BGB §§ 1603, 1609, 1615 l
Quelle: www.bundesgerichtshof.de

Kommentierung:

Der im Jahr 1941 geborene Vater des evtl. unterhaltspflichtigen Kindes wird von einem Pflegedienst betreut. Die Kosten trägt zunächst der Sozialhilfeträger und verlangt von dem Sohn Elternunterhalt. Dieser lebt in einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft, aus der eine im Dezember 2008 geborene Tochter hervorgegangen ist. Die Lebensgefährtin ist geschieden, hat zwei Kinder aus erster Ehe, die ebenfalls im gemeinsamen Haushalt leben. Die Lebensgefährtin betreut im Einvernehmen mit ihrem Lebensgefährten alle drei Kinder – einschließlich des jüngsten gemeinsamen Kindes.

Das Amtsgericht hat den Antragsgegner zur Unterhaltszahlung gegenüber seinem Vater verpflichtet. Dabei könne sich der Antragsgegner nicht – wie ein verheirateter Unterhaltsschuldner – auf einen sogenannten erhöhten Familienselbstbehalt entsprechend der gefestigten Rechtsprechung des BGH bei Eheleuten berufen, weil er seiner Lebensgefährtin gegenüber nicht zum Familienunterhalt verpflichtet sei (Einzelheiten der Unterhaltshöhe und der Berechnung sind an dieser Stelle nicht von Bedeutung, jedenfalls nicht für die grundsätzlichen Erwägungen des BGH). Das Oberlandesgericht hat die Entscheidung des Amtsgerichtes im Wesentlichen bestätigt und die Rechtsbeschwerde zum BGH zugelassen.

Der BGH hat die angefochtene Entscheidung aufgehoben und das Verfahren zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Oberlandesgericht zurückverwiesen. Der BGH bestätigt zwar, dass bei einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft eine Berufung auf einen erhöhten Familienselbstbehalt nicht möglich ist, schreibt jedoch dem OLG ins Stammbuch, dass bei der Berücksichtigung der Leistungsfähigkeit zur Zahlung von Elternunterhalt – auch über das dritte Lebensjahr eines nichtehelichen gemeinsamen Kindes hinaus – ein Betreuungsunterhaltsanspruch nach § 1615 l BGB bestehen kann, was von den Vorinstanzen jedoch gänzlich übersehen wurde. Ein solcher Betreuungsunterhaltsanspruch der nichtehelichen Lebensgefährtin gegenüber ihrem Lebensgefährten würde bei der Berechnung des unterhaltsrechtlich relevanten Einkommens zu berücksichtigen sein, sich wohl leistungsmindernd auswirken und somit möglicherweise sogar zur Leistungsunfähigkeit führen. Da das OLG diesen Gesichtspunkt überhaupt nicht bedacht hatte, war die Angelegenheit zurückzuverweisen.

Im Gegensatz zum OLG ist ein etwaiger Betreuungsunterhaltsanspruch der kinderbetreuenden Mutter des nichtehelichen Kindes zu beachten und mindert die Leistungsfähigkeit des zum Elternunterhalt verpflichteten. Der BGH führt aus, dass grundsätzlich ein Betreuungsunterhaltsanspruch der Mutter eines nichtehelichen Kindes mit dem dritten Lebensjahr des Kindes endet, es sei denn kindsbezogene oder elternbezogenen Gründe liegen vor. Zwar sind keine kindsbezogenen Gründe für eine Verlängerung des Betreuungsunterhaltsanspruches ersichtlich bzw. dargelegt, aber die Tatsache, dass die zusammenlebenden Eltern entschieden haben, dass die Mutter des nichtehelichen Kindes die Betreuung übernimmt, stellt einen elternbezogenen Grund dar einen monetären Unterhaltsanspruch anzunehmen. Allein die Betreuung eines gemeinsamen Kindes – unabhängig von der Betreuung der Kinder aus erster Ehe – ist anzuerkennen, mit der Folge, dass eine Erwerbsobliegenheit der Kindsmutter nicht besteht. Auch liegt hierin kein Missbrauch gegenüber dem Sozialhilfeträger, da in den Vorinstanzen nicht ausreichend der Betreuungsumfang des gemeinsamen Kindes ermittelt wurde. Um den etwaigen Betreuungsunterhaltsanspruch – als Abzugsposten beim Elternunterhaltsanspruch – ermitteln zu können, bedarf es noch weiterer Erhebungen, die nicht vom BGH vorzunehmen sind.

Das OLG wird nunmehr auf Hinweis des BGH den Betreuungsunterhaltsanspruch nach § 1615 l BGB ermitteln müssen. Dazu hat der Antragsgegner zum Einkommen, zu etwaigen Kapitaleinkünften und zum Bedarf seiner Lebensgefährtin substantiiert vorzutragen, wobei der vom Antragsgegner seiner Lebensgefährtin gewährte Naturalunterhalt zu monetarisieren – in Geld auszudrücken – ist. Der Betreuungsanteil für die beiden ehelichen Kinder ist nicht zu berücksichtigen. Zusätzliche Altersvorsorge in Höhe von 5 % des Bruttoeinkommens ist nur zu berücksichtigen, wenn auch tatsächlich eine solche Altersvorsorge betrieben wird. Abschließend weist der BGH noch darauf hin, dass der Schutzbereich des Art. 6 Abs. 1 GG auch für eine nichteheliche Lebensgemeinschaft mit Kindern eröffnet ist. Art. 6 GG ist jedoch nicht dadurch verletzt, dass ein Familienselbstbehalt nicht zu gewähren ist, der Schutzbereich wird gewahrt durch die Berücksichtigung eines etwaigen Betreuungsunterhaltes. Wegen des verfassungsrechtlichen Schutz- und Förderungsauftrages ist der Gesetzgeber grundsätzlich berechtigt die Ehe gegenüber anderen Lebensformen zu begünstigen. Die Ehe darf insoweit besser gestellt werden als eine nichteheliche Lebensgemeinschaft (BVerfG, FamRZ 2013, Seite 1103). Zwar dürfen nichteheliche Kinder grundsätzlich nicht schlechter gestellt sein als eheliche Kinder, in der rechtlichen Ausprägung der Eltern untereinander kann und darf es jedoch auch unterschiedliche Ausprägungen geben.

An dieser Stelle auch der Hinweis: Der Unterhaltsanspruch nach § 1615 l BGB und der des § 1570 BGB bei ehelicher Betreuung sind gerade nicht identisch, es gibt weiterhin Unterschiede, die nach der Auffassung des BGH auch verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden sind.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

Ausgleichzahlungen an den geschiedenen Ehegatten zum Versorgungsausgleich einer betrieblichen Altersversorgung können als vorweggenommene Werbungskosten abzugsfähig sein, da diese der Erhaltung der eigenen Versorgungsansprüche dienen.

Beschluss:
Gericht: FG Münster
Datum: 11.11.2015
Aktenzeichen: 7 K 453/15 E
Leitparagraph: EStG § 9 a
Quelle: Beck-aktuell vom 15.12.2015

Kommentierung:

Im zugrundeliegenden Fall hatten die Eheleute in einer Scheidungsfolgenvereinbarung eine Ausgleichzahlung vereinbart, dies im Ausgleich zum Ausschluss einer betrieblichen Altersversorgung des anderen Ehegatten. Das Finanzamt hat die Berücksichtigung des gezahlten Ausgleichsbetrages nicht als Werbungskosten bei dessen Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit akzeptiert. Das Finanzgericht hat der hiergegen erhobenen Klage stattgegeben. Das FG Münster begründet dies damit, dass die Ausgleichszahlung der Erhaltung der eigenen Versorgungsansprüche diene, da ihm ansonsten geringere Versorgungsbezüge zufließen würden.

Das Urteil ist nicht rechtskräftig, es bleibt abzuwarten ob der BFH die Entscheidung stützt. Es erscheint ohnehin ein wenig befremdlich, dass das Finanzamt die Kosten nicht als Werbungskosten anerkannt hat, da der BFH schon in der Vergangenheit entschieden hat, dass in solchen Fällen ein Werbungskostenabzug gangbar ist (BFH, Urteile vom 8.3.2006, Az. IX R 78/01 und IX R 107/00).

Es gilt der Grundsatz:

Zahlungen, die dem Ehepartner im Zusammenhang mit der Scheidung als Ausgleich dafür gewährt werden, dass er auf die Durchführung des Versorgungsausgleichs verzichtet, sind als Werbungskosten bei den Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit abziehbar. Allerdings nur, wenn diese Ausgleichszahlungen wirtschaftlich mit der Erzielung steuerpflichtiger Versorgungsbezüge zusammenhängen, die später, nach Abzug eines entsprechenden Versorgungsfreibetrages, in vollem Umfang versteuert werden. Dies gilt also bei Arbeitnehmern nur für Betriebsrentenzusagen des Arbeitgebers und für Beamte. Werden Renten später nicht in vollem Umfang versteuert (z. B. gesetzliche Rente) und wird hier eine Ausgleichszahlung im Rahmen der Scheidung vereinbart, gilt diese Rechtsprechung nicht.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

Beim sogenannten Wechselmodell bemisst sich der Unterhaltsbedarf des Kindes nach den beiderseitigen Einkünften der Eltern. Er umfasst zudem die in Folge des Wechselmodells entstehenden Mehrkosten, wie etwa Wohn- und Fahrtkosten.

Beschluss:
Gericht: BGH
Datum: 05.11.2014
Aktenzeichen: XII ZB 599/13
Leitparagraph: BGB §§ 1606, 1610
Quelle: FamRZ 2015, Seite 236

Beschluss:
Gericht: OLG Dresden
Datum: 29.10.2015
Aktenzeichen: 20 UF 851/15
Leitparagraph: BGB §§ 1606, 1610
Quelle: NZFam 2016, Seite 34

Kommentierung:

Praktizieren Eltern ein Wechselmodell, führt die von einem Elternteil geleistete Kinderbetreuung nicht zur Befreiung von seiner Barunterhaltspflicht. In dieser Lage haben beide Eltern für den Barunterhalt einzustehen. Hierbei ist zunächst vom Regelbedarf des Kindes auszugehen, der sich aus dem Einkommen beider Elternteile errechnet. Sodann hat das Gericht den konkret darzulegenden Mehrbedarf für jedes Kind zu ermitteln. Hierbei sind nur Mehrkosten zu berücksichtigen, die dem Unterhaltsbedarf des Kindes und nicht der Lebensführung des Betreuenden zuzurechnen sind. So ist nach Treu und Glauben zu erwarten, dass Naturalleistungen, wie Eintrittsgelder, Fahrten zum Kindergarten oder zu Sportveranstaltungen vom jeweils betreuenden Elternteil allein zu übernehmen sind. Die erhöhten Wohnkosten sind zu errechnen aus den im Tabellenunterhalt für jeden Elternteil enthaltenen Wohnkosten (ca. 20 % des jeweiligen Tabellenunterhaltes für jeden einzelnen Elternteil). Diese Beträge sind zu vergleichen mit dem Wohnkostenanteil des Tabellenbetrages aus dem zusammengerechneten Einkommen, die Differenz ist Mehrbedarf. Mehrbedarf sind selbstverständlich Kinderkarten- oder Hortkosten. Der so ermittelte Gesamtbedarf ist unter den Eltern dann aufzuteilen entsprechend ihrer Einkommensverhältnisse unter Berücksichtigung eines Sockelbetrages (wie bei volljährigen Kindern). Das Kindergeld wird nach der Entscheidung des OLG Dresden erst nach der Quotenberechnung hälftig angerechnet, dies wird begründet mit der Gleichwertigkeit von Bar- und Betreuungsunterhalt.

Die Anrechnung des Kindergeldes ist bislang höchstrichterlich nicht geklärt. So zieht das OLG Düsseldorf (FamRZ 2014, Seite 567) das Kindergeld auf den errechneten Bedarf voll an und ermittelt erst danach die Unterhaltsquote. Diese Frage hat der BGH auch noch nicht entschieden.

Problematisch beim Wechselmodell bleibt die Frage, wer von beiden Elternteilen die Berechtigung/Befugnis zur Geltendmachung des Kindesunterhaltes hat (Bestellung eines Ergänzungspflegers oder Übertragung der Befugnis gemäß § 1628 BGB durch ein Gericht: BGH, FamRZ 2006, Seite 1015 und FamRZ 2014, Seite 917, wonach beide Vorgehensweisen zulässig sind.

Ein reines Wechselmodell mit einer beiderseitigen Barunterhaltspflicht liegt nach der derzeitigen Rechtsprechung nur bei nahezu völlig paritätischer Aufteilung vor. Liegt das Schwergewicht der Betreuung bei einem Elternteil, verbleibt es bei der alleinigen Barunterhaltspflicht desjenigen Elternteiles, welches prozentual weniger an Betreuung übernimmt. Wenn in diesen Fällen jedoch der Elternteil mit dem geringeren Anteil trotzdem einen erheblichen Anteil an Mitbetreuung übernimmt, kann dem besonderen Aufwand hierfür unterhaltsrechtlich durch Umstufung in eine niedrigere Einkommensgruppe der Düsseldorfer Tabelle Rechnung getragen werden (BGH, FamRZ 2014, Seite 917). Das kann jedoch nur gelten, wenn der Unterhaltspflichtige mehr als den Mindestunterhalt grundsätzlich zu leisten hat.

Die Berechnung des Kindesunterhaltes beim reinen Wechselmodell scheint auf der Grundlage der obigen Darlegungen und Rechtsprechung gefestigt zu sein, wobei hier weiterhin in der Literatur Kritik geübt wird und auch andere Lösungsvorschläge im Raum stehen (Palandt, § 1606 BGB, Rdn. 10 mit der Auflistung der unterschiedlichsten Meinungen hierzu).

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

Ein volljähriges studierendes Kind hat zur Deckung seines Lebensbedarfes/Unterhaltsbedarfes sein Vermögen – sukzessive – einzusetzen und darf das Vermögen nicht anderweitig verbrauchen. Verstößt das Kind gegen diese Obliegenheit muss es sich fiktiv so behandeln lassen, als ob noch Vermögen vorhanden wäre.

Beschluss:
Gericht: OLG Zweibrücken
Datum: 16.10.2015
Aktenzeichen: 2 UF 107/15
Leitparagraph: BGB §§ 1603, 1610
Quelle: NZFam 2016, Seite 33

Kommentierung:

In dem Unterhaltsverfahren hat der Vater des 21-jährigen Studenten eingewandt, dass der Sohn noch vor wenigen Jahren ein Vermögen von über 50.000 € hatte und vertritt die Auffassung, dass dieses Vermögen bis zu einem Schonbetrag von ca. 5.000 € einzusetzen wäre. Das Kind hat eingewandt, dass es nach der erstinstanzlichen Entscheidung an die Mutter ca. 25.000 € bezahlt habe und ebenso einen weiteren höheren Teilbetrag (Termineinlage) an die Mutter abgetreten habe. Mit diesem Einwand konnte das Kind nicht gehört werden.

Es ist allgemein anerkannt, dass bis auf einen sogenannten Notgroschen Vermögen bei volljährigen Kindern für den eigenen Bedarf einzusetzen sind. Nach Gesetzeslage haben minderjährige unverheiratete Kinder eine solche Verpflichtung nicht, volljährige Kinder im Umkehrschluss schon. Der Notgroschen, der dem Kind verbleiben muss wird grundsätzlich in Anlehnung an sozialhilferechtliche Vorschriften bemessen (ca. 3.000 €), hiervon kann jedoch abgewichen werden (5.000 € bei hohem elterlichen Einkommen). Insbesondere ist einem volljährigen Kind nicht zu gestatten, das Vermögen anderweitig zu verbrauchen (teure Autos etc.), wird hiergegen verstoßen, wird das Kind so behandelt als ob das Vermögen noch da wäre. Selbiges gilt natürlich bei Übertragung von Vermögen auf die Mutter ohne irgendeine – sittliche – Verpflichtung hierzu zu haben. Bei solchen Fallkonstellationen – Vermögensverschub an Dritte – könnte man sogar an eine Unterhaltsverwirkung gemäß § 1611 BGB denken. Für die Praxis von Bedeutung ist, dass bei volljährigen Kindern immer daran zu denken ist, ob das Kind nicht schon Vermögen hat (z. B. auch von Großeltern etc.) welches für den Ausbildungsunterhalt einzusetzen ist.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

Während der Ableistung eines freiwilligen sozialen Jahres ist Kindesunterhalt weiter zu bezahlen.

Beschluss:
Gericht: OLG Hamm
Datum: 08.01.2015
Aktenzeichen: 1 WF 296/14
Leitparagraph: BGB §§ 1603, 1610
Quelle: NZFam 2015, Seite 1200

Kommentierung:

Nach Auffassung des OLG Hamm ist Unterhalt während des sogenannten freiwilligen sozialen Jahres immer zu gewähren, nicht nur dann, wenn dieses soziale Jahr Voraussetzung für ein späteres Studium oder Ausbildung ist. Das OLG begründet dies damit, dass nach der Gesetzeslage dieser sogenannte Jugendfreiwilligendienst dazu dient, soziale, kulturelle, interkulturelle Kompetenzen zu vermitteln und das Verantwortungsbewusstsein für das Gemeinwohl zu stärken. Das freiwillige soziale Jahr dient auch dazu, wichtige personale und soziale Kompetenzen zu erwerben, die als Schlüsselkompetenzen die Arbeitsmarktchancen verbessern können. Es handelt sich hierbei um eine Orientierungsphase, ein Kind verliert während einer gewissen Orientierungsphase seinen Ausbildungsunterhalt nicht. Anzumerken ist, dass im hier vorliegenden Fall das Einverständnis der Eltern zur Ableistung des freiwilligen sozialen Jahres vorlag (so auch OLG Celle, FamRZ 2012, Seite 995, OLG Saarbrücken, FamRZ 2015, Seite 330~ andere Ansicht: OLG München, FamRZ 2002: kein Unterhaltsanspruch sofern es nicht als Voraussetzung für eine Ausbildung gefordert wird, Seite 1425, differenzierend: OLG Kalrsruhe, NJW 2012, Seite 1599: kein Unterhaltsanspruch, wenn es nur der Überbrückung einer Wartezeit dient, anders aber für Übergangszeit nach Beendigung des Schulbesuchs und Beginn der Berufsausbildung mit den gleichen Argumenten wie OLG Hamm).

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

Eine berufsvorbereitende Bildungsmaßnahme (§ 51 SGB III) dient allein der allgemeinen Verbesserung vorhandener Fähigkeiten, dient nicht der Vorbereitung auf einen Schulabschluss, mit der Folge, dass keine Privilegierung gemäß § 1603 Abs. 2 BGB gegeben ist.

Beschluss:
Gericht: OLG Hamm
Datum: 01.12.2014
Aktenzeichen: 2 WF 144/14
Leitparagraph: BGB § 1603 Abs. 2
Quelle: NZFam 2015, Seite 275

Kommentierung:

Gemäß § 1603 Abs. 2 BGB stehen volljährige unverheiratet Kinder bis zur Vollendung des 21. Lebensjahres minderjährigen Kindern gleich (privilegiert volljährige Kinder) solange sie im Haushalt von Elternteilen leben und sich in allgemeiner Schulausbildung befinden. Diese Privilegierung setzt voraus, dass das Ausbildungsziel dem Erwerb eines allgemeinen Schulabschlusses als Zugangsvoraussetzung für die Aufnahme einer Berufsausbildung oder für den Besuch einer Fachhochschule/Hochschule dient. Die Schulausbildung muss die Zeit/Arbeitskraft des Kindes voll oder zumindest überwiegend in Anspruch nehmen und die Organisation der Schule muss die Stetigkeit und Regelmäßigkeit der Ausbildung gewährleisten (BGH NJW 2002, Seite 2016). Zur allgemeinen Schulausbildung in diesem Sinn gehören das schulische Berufsgrundbildungsjahr, wenn es dem Erwerb des Haupt- oder Realschulabschluss dient (OLG Köln, FamRZ 2012, Seite 297 auch für das sogenannte Berufsorientierungsjahr~ weitere Rechtsprechungsbeispiele: Palandt, BGB, 75. Auflage § 1603 Rdn. 38). Natürlich gehören zur allgemeinen Schulausbildung der Besuch einer Realschule oder eines Gymnasiums.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

Der Ort des Umgangs wird grundsätzlich vom Umgangsberechtigten bestimmt, es sei denn, dass die Art des Umgangs oder der Ort des Umgangs exakt festgelegt ist.

Beschluss:
Gericht: KG Berlin
Datum: 08.10.2015
Aktenzeichen: 13 WF 146, 149/15
Leitparagraph: BGB §§ 1666, 1684
Quelle: NZFam 2015, Seite 1169

Kommentierung:

In einer gerichtlich gebilligten Umgangsvereinbarung war vereinbart, dass der Vater zu den regelmäßigen Umgangszeiten auch nachts zuhause zu sein hat, d. h. er muss dabei sein. Während eines Umgangs war der Vater während einer Modenschau abends als DJ tätig und hatte sein Kind in einem Nebenzimmer schlafen gelegt, wobei auch die jetzige Ehefrau des Vaters mit zugegen war. Die Mutter wollte gegen den Vater ein Ordnungsgeld festsetzen lassen, da er gegen die Umgangsvereinbarung verstoßen habe nachts zuhause zu sein.

Das Kammergericht hat jedoch darauf hingewiesen, dass Sinn und Zweck der Regelung war, dass das Kindeswohl nicht gefährdet wird, was zweifellos nicht der Fall war, da es sich nicht beim Veranstaltungsort um eine Nachtbar oder einen Nachtclub gehandelt hat. Zudem liegt kein Verstoß gegen die Umgangsvereinbarung vor, da nicht ausdrücklich geregelt war, dass der Umgangs nachts daheim zu sein hat, sondern der Kindsvater hat sich lediglich verpflichtet, nachts zuhause zu sein – wenn das Kind auch zuhause ist. Nicht vereinbart war, dass ausschließlich „daheim“ der Umgangsort ist. Diese Entscheidung macht deutlich, dass man bei Abschluss von Umgangsvereinbarungen penibel darauf achten muss, dass alle wesentlichen Regelungsinhalte – die gewünscht werden – aufgenommen werden, wie:

Art des Umgangs
Ort des Umgangs
Zeitfenster des Umgangs
Ort der Abholung und des Zurückbringens
Ferienregelung, insbesondere Beginn und Ende, wenn es sein muss, nicht zur tagesweise sondern exakt nach Uhrzeit.

Wichtig ist es auch, dass jedwede Vereinbarung familiengerichtlich gebilligt wird und dass über die Vollstreckungsmöglichkeiten im Falle der Zuwiderhandlung vom Gericht belehrt wird und im Gerichtsprotokoll aufgenommen wird (§ 89 FamFG).

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

Jedenfalls mit Vollendung des 12. Lebensjahres eines Kindes bildet dessen Wille eine relative zuverlässige Entscheidungsgrundlage (Sorgerechtsverfahren), die aber die Untersuchung und Gewichtung der übrigen Kindswohlkriterien nicht ausschließt.

Beschluss:
Gericht: OLG Brandenburg
Datum: 12.05.2015
Aktenzeichen: 10 UF 3/15
Leitparagraph: BGB § 1671
Quelle: NZFam 2015, Seite 1172

Kommentierung:

Auf Antrag des Kindsvaters hat das Familiengericht die gemeinsame elterliche Sorge bei einem außerehelich geborenen Kind bestimmt. Dem Antrag, das Aufenthaltsbestimmungsrecht auf den Vater zu übertragen, ist weder das Familiengericht noch das OLG nachgekommen, obwohl der Sohn den Wunsch geäußert hat und bei seiner Befragung dies auch zuletzt bekräftigt hat, beim Vater leben zu wollen. Das OLG begründet dies damit, dass der zuletzt geäußerte Wille des Kindes nicht maßgeblich ist, da der Sohn sich anfangs auch wechselhaft geäußert hat und hieraus ein Loyalitätskonflikt des Kindes deutlich wird. Das OLG übersieht nicht, dass der Kindeswille mit Vollendung des 12. Lebensjahres eine relativ zuverlässige Entscheidungsgrundlage ist, aber nicht entscheidend sein kann.

Die Entscheidung stellt klar, dass auch bei diesem Alter der Wille des Kindes nicht ausschlaggebend sein muss. In der Regel gewinnen die Vorstellungen des Kindes zum zunehmenden Alter an Bedeutung. So kann sogar der beharrliche Wunsch eines 11-jährigen Kindes bei gleicher Erziehungseignung der Eltern maßgeblich sein (OLG Hamm, NZFam 2014, Seite 430). Andererseits ist dem Kindeswillen auch einer 14-jährigen kein alleinentscheidendes Gewicht beizumessen (OLG München, FamRZ 2014, Seite 1210). Grundsätzlich ist daher jedes Kind anzuhören – ggf. auch ein 3-jähriges Kind, es bedarf jedoch zumindest der Bestellung eines Verfahrensbeistandes.

Die Entscheidung macht deutlich, dass es kein festes Alter für Kinder gibt, bei denen die Kinder letztendlich allein entscheiden, das Gericht muss im Einzelfall die Anhörung des Kindes bewerten.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

1. Bei der Beurteilung, ob zur Abwehr einer Kindeswohlgefährdung ein Umgangsausschluss gerechtfertigt ist, muss insbesondere der Kindeswille berücksichtigt werden.

2. Wenn Kinder ab dem 12. Lebensjahr aus subjektiv beachtlichen oder verständlichen Gründen den Umgang mit einem Elternteil ablehnen, ist die Erzwingung des Umgangs weder mit dem Zweck des Umgangsrechts noch mit dem Persönlichkeitsrecht des Kindes vereinbar.

Beschluss:
Gericht: OLG Stuttgart
Datum: 23.02.2015
Aktenzeichen: 15 UF 192/13
Leitparagraph: BGB § 1684
Quelle: NZFam 2016, Seite 43

Kommentierung:

Im Verfahren hat der 12-jährige Sohn immer wieder betont, dass er nicht zur Mutter will, da er sie sehr häufig angeschrien hat. Laut zweier eingeholter Sachverständigengutachten sei die ablehnende Haltung des Kindes zwar weit überwiegend Folge der Ablehnung der Mutter durch die väterliche Familie (der Sohn wohnte mit dem Vater im Haus der Großeltern väterlicherseits auch bei diesen), der ablehnende Wille des Kindes sei jedoch stabil und die Berücksichtigung dieses Kindeswillens lasse keine Kindeswohlgefährdung befürchten. Zwar hat der Vater die Umgangskontakte mit der Mutter nicht direkt vereitelt, den Sohn jedoch auch nicht ermutigt – angehalten – sich auf Umgangskontakte mit der Mutter einzulassen. Das Gericht hat trotzdem den Umgang ausgeschlossen mit dem Argument, der Wille des Kindes habe zwar keinen absoluten Vorrang, bei einem 12-jährigen Kind jedoch sei dessen Wille maßgeblich. Eine Erzwingung des Umgangs gegen subjektiv beachtliche oder verständliche Gründe ist nicht möglich.

Das OLG bekräftigt die Rechtsprechungslinie des BVerfG, nach der dem Kindeswillen selbst dann Beachtung zu schenken ist, wenn er auf Beeinflussung beruht, solange darin echte und schützenswerte Bindungen zum Ausdruck kommen (BVerfG, NJW 2015, Seite 2561). Diese Rechtsprechung führt dazu, dass der betreuende Elternteil das Umgangsrecht des anderen Elternteils durch Beeinflussung/Manipulation des Kindeswillens vereiteln kann. Es ist Aufgabe der Gerichte die Gründe für eine Verweigerung des Kindes zu ermitteln, um das Elternrecht zu schützen. Das hiesige Gericht hatte zwei Sachverständigengutachten zu Grunde gelegt, hatte mehrere Anhörungen des Kindes, sodass der Umgangsausschluss im vorliegenden Fall über die Dauer von einem Jahr nicht zu beanstanden ist. Es ist jedoch immer darauf zu achten, dass die Gerichte sich umfassend mit der Einzelfallkonstellation auseinandersetzen, ob die Gerichte diesen Vorgaben immer gerecht werden ist fraglich, insbesondere immer für denjenigen Elternteil problematisch, dem ein Umgangsrecht entzogen wird. Da wird die Frage, ob er Wille des Kindes „subjektiv beachtlich“ ist oder das Kind „verständliche Gründe“ vorbringt, von den beteiligten Eltern völlig unterschiedlich gesehen.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

Eine vorübergehende Arbeitslosigkeit des Unterhaltspflichtigen unterbricht die „Unterhaltskette“ beim Aufstockungsunterhalt auch dann nicht, wenn die Einkünfte des Unterhaltspflichtigen infolge der Arbeitslosigkeit so weit absinken, dass sich zeitweilig kein Unterschiedsbetrag mehr zwischen dem durch den Einkommensrückgang beeinflussten vollen Unterhalt nach den ehelichen Lebensverhältnissen und den anrechenbaren Einkünften des Unterhaltsberechtigten ergibt.

Beschluss:
Gericht: BGH
Datum: 04.11.2015
Aktenzeichen: XII ZR 6/15
Leitparagraph: BGB §§ 1573, 1578
Quelle: www.bundesgerichtshof.de

Kommentierung:

Aufstockungsunterhalt setzt einen zeitlichen, persönlichen und wirtschaftlichen Zusammenhang zwischen der geschiedenen Ehe und der Bedürftigkeitslage auf Seiten des Unterhaltsberechtigten voraus. Damit ein Anspruch auf Aufstockungsunterhalt – weiter – besteht, müssen dessen Voraussetzungen seit der Scheidung grundsätzlich ohne zeitliche Lücke gegeben sein. Es kommt nicht darauf an, ob der Unterhaltsberechtigte sofort oder erst zu einem späteren Zeitpunkt geltend macht. Das Erfordernis der lückenlosen Unterhaltskette gebietet nur, dass die tatbestandsspezifischen Voraussetzungen ohne Unterbrechung vorgelegen haben. Ist dies der Fall, und wird Unterhalt vorübergehend nur deshalb nicht geschuldet, weil der Unterhaltsberechtigte nicht bedürftig oder der Unterhaltspflichtige nicht leistungsfähig war, ist dieser Umstand nicht von Belang, wenn später wieder Bedürftigkeit/Leistungsfähigkeit eintritt. Nach dem BGH ist daher eine vorübergehende Arbeitslosigkeit des Unterhaltspflichtigen, die zu mangelnder Leistungsfähigkeit führt, kein Kriterium für das Unterbrechen der Unterhaltskette, sodass der Neueintritt der Leistungsfähigkeit bei Wiederaufnahme einer Erwerbstätigkeit wieder zum Aufstockungsunterhalt führt. Mag zwar die nicht vorwerfbare Arbeitslosigkeit auf das Maß des Unterhalts durchschlagen, so wäre jedoch auch bei Fortbestand der Ehe eine solche Arbeitslosigkeit eheprägend und ebenso die Wiederaufnahme der Tätigkeit, sodass die Unterhaltskette durch eine vorübergehende Arbeitslosigkeit nicht unterbrochen ist, der Aufstockungsunterhalt latent weiterhin vorhanden ist. Der BGH begründet dies weiterhin damit, dass auch dann, wenn z. B. eheprägende Verbindlichkeiten wegfallen, die vorher dazu führten, dass kein Aufstockungsunterhalt geschuldet war, ein Aufstockungsunterhaltsanspruch entstehen kann (BGH, FamRZ 2010, Seite 1311). Nichts anderes gilt, wenn eine Kindesunterhaltsverpflichtung wegfällt und dadurch erst der Aufstockungsunterhalt rechnerisch sich ergibt, aber latent vorhanden war. Leider äußert sich der BGH nicht dazu, ab welchem Zeitfenster möglicherweise aus einer „vorübergehenden“ Arbeitslosigkeit eine „dauerhafte“ wird, um dann ggf. die Unterhaltskette endgültig zu unterbrechen.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

1. Ein Anspruch auf (Aufstockungs-)Unterhalt kann auch dadurch entstehen, dass das Einkommen des für den Kindesunterhalt barunterhaltspflichtigen Ehegatten durch den Vorwegabzug des Kindesunterhalts unter das Einkommen des kinderbetreuenden Ehegatten absinkt.

2. Der auf Seiten des kinderbetreuenden Ehegatten entstehenden Belastung ist im Rahmen der Bemessung seiner Erwerbsobliegenheit und durch die (teilweise) Nichtberücksichtigung überobligatorisch erzielten Einkommens Rechnung zu tragen.

3. Unterhalt ist stets zeitbezogen zu ermitteln und im Verfahren geltend zu machen. Fordert der Unterhaltsberechtigte für bestimmte Zeiträume zu viel Unterhalt, so ist sein Antrag insoweit abzuweisen und kann nicht mit anderen Zeiträumen verrechnet werden, in denen er weniger verlangt, als ihm zusteht.

Beschluss:
Gericht: BGH
Datum: 11.11.2015
Aktenzeichen: XII ZB 7/15
Leitparagraph: BGB §§ 1361, 1573 II
Quelle: Beck-RS 2015, Seite 20798

Kommentierung:

Die Entscheidung des BGH befasst sich mit dem Maß des Unterhaltes gemäß §§ 1361, 1578 BGB. Der Maßstab sind die ehelichen Lebensverhältnisse. Zur Bestimmung des Unterhaltsbedarfs ist vor allem auf die von den Ehegatten erzielten Einkünfte abzustellen, soweit diese die ehelichen Lebensverhältnisse geprägt haben (Ausnahmen: Karrieresprung/überobligatorische Einkünfte u. a.). Grundsätzlich ist der Vorwegabzug des Kindesunterhaltes prägend und beeinflusst die Frage der Bezahlung von Ehegattenunterhalt mit der Folge, dass letztendlich indirekt der unterhaltsberechtigte Ehegatte den vom anderen barunterhaltspflichtigen Ehegatten bezahlten Kindesunterhalt mitfinanziert. Der BGH führt dazu aus, dass dies irrelevant ist, da eben der Unterhaltsbedarf des Kindes die Barmittel der gesamten Familie beeinflussen und somit diese Berechnungsmethode seine Richtigkeit hat. Auf der anderen Seite sind beim Einkommen des kinderbetreuenden Ehegatten den Belastungen durch die Kinderbetreuung dadurch Rechnung zu tragen, dass Einkommen evtl. überobligatorisch sein könnte.

Der BGH stellt klar, dass Unterhalts jeweils nur zeitbezogen ermittelt werden kann. Die Unterhaltsvoraussetzungen – insbesondere Bedürftigkeit und Leistungsfähigkeit – müssen jeweils gleichzeitig vorliegen. Dies gilt auch in verfahrensrechtlicher Hinsicht. Eine Zuvielforderung für einen bestimmten Zeitraum führt zur Antragsabweisung. Eine Verrechnung mit anderen Zeiträumen, in denen der Unterhaltsberechtigte weniger verlangt als ihm zusteht, findet nicht statt.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

1. Die Beurteilung, ob eine unzulässige Unterschreitung des angemessenen Unterhalts und damit ein nach § 134 BGB unwirksamer Verzicht auf künftigen Trennungsunterhalt vorliegt, setzt voraus, dass zunächst die Höhe dieses angemessenen Unterhaltsanspruchs im hierfür erforderlichen Umfang festgestellt worden ist.

2. Sonstige ehevertragliche Regelungen, die dem Unterhaltsberechtigen zum Vorteil gereichen können, sind in die Prüfung nicht einzubeziehen. Denn die Wirksamkeit der Regelung des Trennungsunterhalts ist isoliert zu betrachten und wird nicht durch Vereinbarungen zu anderen Gegenständen berührt.

Beschluss:
Gericht: BGH
Datum: 30.09.2015
Aktenzeichen: XII ZB 1/15
Leitparagraph: BGB § 1361 IV, § 1360 a III
Quelle: FamRZ 2015, Seite 2131

Kommentierung:

Mit dieser Entscheidung verbleibt es bei der strengen Rechtsprechung des BGH zum verbotenen Verzicht/Teilverzicht auf Trennungsunterhalt. Der Gesetzgeber hat durch Gesetzesverweisung die strenge Unterhaltsverzichtsbestimmung des § 1614 BGB (Kindesunterhalt) auf den Trennungsunterhalt erweitert. Dieses gesetzlich vorgeschriebene Verbot auf Unterhaltsverzicht kann auch nicht durch irgendeine vertragliche Regelung eingeschränkt werden. Entscheidend ist immer, ob der dem Unterhaltsberechtigten von Gesetzes wegen zustehende Unterhalt objektiv verkürzt wird. Dazu muss ein Gericht zunächst den angemessenen gesetzlichen Unterhalt feststellen. Für eine vertragliche Ausgestaltung besteht dann jedoch ein gewisser Spielraum. Der BGH will sich konkret auf diesen Spielraum nicht festlegen, führt jedoch aus, dass eine Unterschreitung des gesetzlichen Unterhaltes von bis zu 20 % zulässig sein wird, eine Verkürzung von einem Drittel nicht mehr.

Für die Vertragspraxis ist von Bedeutung, dass bei individuellen Vereinbarungen zum Trennungsunterhalt weiterhin stets Vorsicht geboten ist. Dies gilt insbesondere für vorsorgende Eheverträge. Auch eine vertragliche Regelung, wonach sich ein Ehegatte verpflichtet oder verspricht, Trennungsunterhalt nicht oder nur teilweise geltend zu machen, ist ein unzulässiges und damit unwirksames Umgehungsgeschäft bzgl. Des gesetzlichen Verbotes. Solche Regelungen in Verträgen können allenfalls als Absichtserklärung gewertet werde, in der Hoffnung, dass sich die Vertragsparteien daran halten. Im Falle einer Geltendmachung von Unterhalt trotz einer solchen Regelung, ist diese Regelung unwirksam und Umgangssprachlich ausgedrückt „nicht das Papier wert, auf dem es steht“. Bei jedweder vertraglichen Regelung während der Trennungszeit sei noch darauf hingewiesen, dass Regelungen zum Güterrecht und zum Ehegattenunterhalt notariell geschlossen werden müssen.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

Auch bei Ansprüchen auf Elternunterhalt stellen Tilgungsaufwendungen für die selbstgenutzte und ggf. weitere Immobilien Altersvorsorge dar und sind auf die Obergrenze für absetzbare Altersvorsorgeaufwendungen in Höhe von 5 % des Bruttoeinkommens anzurechnen.

Beschluss:
Gericht: OLG Hamm
Datum: 09.07.2015
Aktenzeichen: 14 UF 70/15
Leitparagraph: BGB §1603, §1610
Quelle: FamRZ 2015, Seite 1974

Kommentierung:

Beim Elternunterhalt ist es dem Unterhaltspflichtigen gestattet, von seinem Nettoeinkommen bis zu 5 % seines Bruttoeinkommens als zusätzliche Altersvorsorge abzuziehen. Dies gilt jedoch nur dann, wenn eine Altersvorsorge auch tatsächlich geleistet wird, kein fiktiver Ansatz. Grundsätzlich wird als Altersvorsorge akzeptiert jedwede Geldanlage, die regelmäßig erfolgt und nicht rein spekulativen Charakter hat. Hierzu zählen neben Tilgungsaufwendungen für eine Immobilie selbstverständlich jeder private Rentenversicherungsvertrag aber auch andere Geldanlagen wie Sparbrief, Fondssparen etc., solange sie nicht höchstspekulativ sind. Ein Selbständiger kann neben dem Prozentsatz der primären Altersvorsorge (ca. 19 % des Bruttoeinkommens) ebenso weitere 5 % bedienen, in der Summe somit ca. 24 % seines Bruttoeikommens als Altersvorsorge absetzen. Auch der gut verdienende Nichtselbständige kann über die sogenannte Beitragsbemessungsgrenze hinaus – bis zu der er gesetzliche Rentenversicherung bezahlt – weitere 24 % Altersvorsorge betreiben, bis zur Beitragsbemessungsgrenze weitere 5 %. Ein Selbständiger darf private Altersvorsorge in oben beschriebener Form in Höhe von ca. 24 % seines gesamten Bruttoeinkommens bestreiten.

Bei anderen Unterhaltsansprüchen, z. B. gegenüber Kindern/Ehegatten darf zusätzliche private Altersvorsorge in Höhe von 4 % neben der gesetzlichen Rentenversicherung betrieben werden bzw. in Höhe von ca. 23 % bei Überschreiten der Beitragsbemessungsgrenze zur Rentenversicherung, die 23 % gelten auch insgesamt dann bei Selbständigen ohne gesetzliche Rentenversicherung.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

1. Der Unterhaltsbedarf des Elternteils bestimmt sich grundsätzlich durch seine Unterbringung in einem Heim und deckt sich regelmäßig mit den dort anfallenden Kosten.

2. Hat der sozialbedürftige Unterhaltsberechtigte zu den Kriterien der Heimauswahl noch keinen Vortrag gehalten, genügt der Unterhaltsberechtigte seiner Obliegenheit zum substantiierten Bestreiten dadurch, dass der konkrete, kostengünstigere Heime und die dafür anfallenden Kosten benennt.

3. Grundsätzlich ist der sozialhilfebedürftige Unterhaltsberechtigte nicht darauf beschränkt, die Kosten der Heimunterbringung zum einzigen Auswahlkriterium zu erheben. Hat er die Wahl zwischen mehreren Heimen im unteren Preissegment, steht ihm insoweit ein Entscheidungsspielraum zu. Außerhalb dieses Preissegments hat der Unterhaltsberechtigte demgegenüber besondere Gründe vorzutragen, aus denen sich ergibt, dass die Wahl des Heims aus dem unteren Preissegment nicht zumutbar war.

Beschluss:
Gericht: BGH
Datum: 07.10.2015
Aktenzeichen: XII ZB 26/15
Leitparagraph: BGB §1603, §1610, §1671, §1684~ GG Art. 6 II, 3I
Quelle: FamRZ 2015, Seite 2138~ NZFam 2015, Seite 1148

Kommentierung:

Das Thema „Elternunterhalt“ bleibt aktuell und wird auch in Zukunft eine nicht zu unterschätzende Rolle im Unterhaltsrecht einnehmen. Wie bekannt, geht der Unterhaltsanspruch nicht nur von den Kindern zu ihren Eltern, sondern auch umgekehrt von den Eltern in Richtung ihrer Kinder (§ 1603 BGB). Das Maß des Unterhaltes wird durch die Lebensstellung des Unterhaltsbedürftigen bestimmt (§ 1610 BGB). Hat der Elternteil bisher am Rande des Existenzminimums gelebt, muss das Kind – selbst bei unbeschränkter Leistungsfähigkeit – kein teures Altenheim finanzieren. Andererseits muss das Kind in Fällen, in denen der Aufenthalt im Heim unvermeidbar ist, die Kosten selbst tragen, selbst dann, wenn der Heimstandard höher liegt als der bisherige Lebensstandard des Elternteils. Der BGH hat mit seiner Entscheidung die Fragen der Heimauswahl ein wenig näher konkretisiert:

Hat das Kind die Auswahl des Heimes selbst/mit beeinflusst, sind die Kosten grundsätzlich für das Kind zumutbar. Bedauerlicherweise differenziert jedoch der BGH nicht danach, ob die Heimauswahl in aller Ruhe oder zunächst unter großem Zeitdruck – beispielsweise in Notfällen – erfolgt ist.
Außerhalb eines sogenannten unteren Preissegments unterliegt es dem Elternteil/Sozialamt grundsätzlich Gründe vorzutragen, warum ein Heim im unteren Preissegment nicht zumutbar sei. Gründe können sein, dass es in günstigeren Heimen keine freien Kapazitäten gab oder dass der Elternteil zunächst über einen längeren Zeitraum die Heimunterbringung selbst finanziert hat und erst während der Unterbringung – z. B. wegen höherer Pflegestufe – auf Fremdmittel angewiesen ist.
Allein der Einwand des Kindes, das Heim sei zu teuer, reicht nicht. Das unterhaltsverpflichtete Kind muss konkrete Heime und die dortigen Kosten nennen und letztendlich eine günstigere Heimunterbringung aufzeigen. Dann dreht sich die Darlegungs- und Beweislast um, dann muss der Elternteil/Sozialhilfeträge darlegen und beweisen, dass ein höherer Bedarf notwendig ist.
Der BGH hat in seiner Entscheidung auch darauf hingewiesen, dass zusätzliche Altersvorsorge des Ehegatten des unterhaltspflichtigen Kindes bei der Leistungsfähigkeit zu berücksichtigen ist.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

1. Die Kosten eines Zivilprozesses sind im Allgemeinen keine außergewöhnlichen Belastungen i.S.d. § 33 EStG (Änderung der Rechtsprechung des BFH)

2. Etwas anderes kann ausnahmsweise gelten, wenn ein Rechtstreit einen für den Steuerpflichtigen existenziell wichtigen Bereich oder den Kernbereich des menschlichen Lebens berührt.

Beschluss:
Gericht: BFH
Datum: 18.06.2015
Aktenzeichen: VI R 17/14~ § 33 EStG
Quelle: NZFam 2015, Seite 934

Kommentierung:

In einem Erbrechtsstreit – die Grundsätze sind jedoch auch für familienrechtliche Streitigkeiten zu übernehmen – wollte der Kläger seine ihm entstandenen Anwalts- und Gerichtskosten im Veranlagungszeitraum 2010 als außergewöhnliche Belastungen absetzen. Insoweit hat sich der Kläger auf das Urteil des Bundesfinanzhofes vom 12.05.2011 – Az. VI R 42/10 berufen (NJW 2011, S. 3055), wonach sämtliche Zivilprozesskosten als abzugsfähig anerkannt wurden. Im Jahr 2011 hat der BFH entschieden, dass privat veranlasste Zivilprozesskosten abzugsfähig sind, wenn eine Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung hinreichende Aussicht auf Erfolg bot und nicht mutwillig erschien. Der BFH hat nunmehr seine Rechtsprechung aus dem Jahr 2011 aufgegeben und ist zu seiner alten früheren Rechtsprechung zurückgekehrt, wonach derartige Kosten nur dann als außergewöhnliche Belastungen zu behandeln sind, wenn sie den existenziell wichtigen Bereich / Kernbereich des menschlichen Lebens berühren.

Diese neue Rechtsprechung des BFH hat auch auf die Anerkennung von Kosten eines Scheidungsverfahrens und der Folgesachen Auswirkungen. Danach sind Scheidungskosten nur dann absetzbar, wenn der Gerichtsprozess der einzige mögliche Weg war. Das gilt nur für die Scheidung und die Folgesache Versorgungsausgleich, für alle anderen Folgesachen besteht kein sogenannter Zwangsverbund – derartige Dinge können die Leute auch ohne Gericht regeln, wie z. B. Unterhalt, Zugewinn etc. – sodass keine Zwangsläufigkeit vorliegt. Dies hat zu Folge dass letztendlich nur die Kosten für die Scheidung selbst und den Versorgungsausgleich absetzungsfähig sind.

Diese Entscheidung erfolgte für einen Zeitraum vor dem 01.01.2013. Zum 01.07.2013 hat sich die Gesetzeslage ohnehin geändert, wonach Zivilprozesskosten nur abzugsfähig sind, wenn es sich um Aufwendungen handelt, ohne die der Steuerpflichtige Gefahr liefe, seine Existenzgrundlage zu verlieren und seine lebensnotwendigen Bedürfnisse nicht mehr befriedigen zu können. Für Veranlagungszeiträume ab 2013 bzw. ab 01.07.2013 stellt sich daher die Frage, ob zumindest die nunmehr korrigierte alte Rechtsprechung anzuwenden ist (so FG Münster Az. 4 K 1829/14E, Revision anhängig beim BFH, Az. VI R 81/14 oder FG Rheinland-Pfalz Az. 4 K 1976/14, Revision anhängig beim BFH Az. VI R 66/14) oder überhaupt keine Absetzungsmöglichkeit besteht weil die Voraussetzungen Existenzgrundlage / lebensnotwendige Bedürfnisse auch für die Kosten einer Scheidung / Versorgungsausgleich diese zu meist nicht tangieren (FG Niedersachsen Az. 3 K 297/14, Revision anhängig beim BFH Az. VI R 19/15).

Einzelheiten hierzu finden Sie im ISUV Report Nr. 144 Seite 15 bzw. ISUV-Merkblatt Nr. 52. Aufgrund der jetzigen Entscheidung des BFH wird man weiterhin anzuraten haben den Steuerabzug beim Finanzamt für Veranlagungszeiträume ab 2013 bzw. ab 01.07.2013 zu beantragen. Dies gilt aber wohl nur noch für die Kosten von Scheidung / Versorgungsausgleich. Auch für Veranlagungszeiträume vor 2013 bzw. bis 30.06.2013 wird man außergewöhnliche Belastungen nur noch für die Kosten der Scheidung / Versorgungsausgleich geltend machen können. Nachdem jedoch der BFH jetzt wieder eine Kehrtwendung gemacht hat kann nicht vorausgesagt werden ob andere Gerichte – ggf. ein anderer Senat des BFH – die ganze Sache wieder anders sieht. Auch der Gesetzgeber hat sich diesbezüglich in den letzten Jahren mehrfach „verändert“. Es bleibt dabei, die Absetzbarkeit von Scheidungskosten und deren Folgesachen bleibt eine „never ending story“ (siehe Report Nr. 144 Seite 15).

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

Die Erklärung des Versicherungsnehmers gegenüber dem Versicherer, im Falle seines Todes solle „der verwitwete Ehegatte“ Bezugsberechtigter der Versicherungsleistung sein, ist auch im Fall einer späteren Scheidung der Ehe und Wiederheirat des Versicherungsnehmers regelmäßig dahin auszulegen, dass der mit dem Versicherungsnehmer zum Zeitpunkt der Bezugsrechtserklärung – zumeist bei Abschluss des Versicherungsvertrages – verheiratete Ehegatte bezugsberechtigt sein soll.

Beschluss:
Gericht: BFH
Datum: 18.06.2015
Aktenzeichen: VI R 17/14~ § 33 EStG
Quelle: NZFam 2015, Seite 934

Kommentierung:

Im zugrunde liegenden Fall hat die zweite Ehefrau gegen die Versicherung auf Auszahlung der Versicherungssumme geklagt. Sie war ja schließlich die verwitwete Ehegattin des Versicherungsnehmers und in den Versicherungsbedingungen stand, dass im Todesfall der verwitwete Ehegatte Anspruchsinhaber ist. Der Versicherungsnehmer war in erster Ehe verheiratet. Um Unklarheiten zu beseitigen hatte die Versicherung um die Übersendung einer ausgefüllten Begünstigungserklärung gebeten woraufhin der Versicherungsnehmer bestimmte, dass nach seinem Tote der verwitwete Ehegatte bezugsberechtigt sein soll. Nach dieser Erklärung hat sich der Versicherungsnehmer von seiner ersten Frau scheiden lassen und neu geheiratet. Der Versicherungsnehmer hat nach der neuerlichen Hochzeit sogar bei der Versicherung wegen der Bezugsberechtigung nachgefragt und die Mitteilung erhalten, dass im Todesfall „ihre verwitwete Ehegattin“ begünstigt sei. Jahre später ist der Versicherungsnehmer verstorben. Die Versicherung hat an die erste geschiedene Ehegattin ausbezahlt. Die zweite – verwitwete – Ehegattin hat daraufhin geklagt. Das Landgericht Frankfurt (AZ 23 O 354/12) gab der Klage statt. Die Berufung der Versicherung hat das OLG Frankfurt zurückgewiesen (Az. 3 U 124/13). Hiergegen hat die Versicherung Revision zum BGH eingelegt und hatte Erfolg.

Der BGH begründet seine Entscheidung damit, dass bei der Auslegung der Bestimmung eines Bezugsrechtes aus einer LV auf dem Zeitpunkt abzustellen ist, zu dem der Versicherungsnehmer seine Erklärung abgibt. Zu diesem Zeitpunkt gilt sein Wille. Spätere Umstände, wie Scheidung oder Wiederheirat sind unerheblich. Nachträgliche Änderungen sind unbeachtlich bis sie dem Versicherer so mitgeteilt werden, dass dieser den Inhalt einer beabsichtigten Bezugsrechtsänderung erkennen kann. Der verstorbene Versicherungsnehmer hatte auch bei seiner Nachfrage im Jahr 2003 nicht auf Umstände der Scheidung / Wiederheirat hingewiesen.

Der Verfasser hält diese Entscheidung für bedenklich, zumal für den Versicherungsnehmer der Begriff des „verwitweten Ehegatten“ grundsätzlich so zu verstehen ist, dass es sich um den Ehegatten handelt der zum Zeitpunkt seines Todes dann Witwe / Witwer ist. Gerade mit seiner Nachfrage beim Versicherer – auch wenn der Versicherer den Hintergrund der Nachfrage nicht kannte – hat der Versicherungsnehmer deutlich gemacht, dass er nicht mehr von einer Bezugsberechtigung seiner ersten Ehefrau ausgeht, sondern von einer solchen der zweiten Ehefrau, anderenfalls hätte er nach „gesunden Menschenverstand“ die Bezugsberechtigung ausdrücklich auf die zweite Ehefrau abgeändert. In einem solchen Fall auf den Zeitpunkt der Ursprungserklärung abzustellen erscheint nicht sachgerecht. Es mag schon richtig sein, dass der Versicherer nach seinem Empfängerhorizont keine Änderung des Bezugsrechtes annehmen konnte, aber die Nachfrage des Versicherungsnehmers lässt zumindest die Auslegung zu, dass er sicherstellen wollte, dass seine neue Ehefrau die Bezugsberechtigte ist, denn er ist mit Sicherheit davon ausgegangen, dass ein verwitweter Ehegatte im Falle seines Todes nur seine jetzige Frau sein kann und nicht die geschiedene Ehefrau.

Der BGH bestätigt zwar damit seine Rechtsprechung (BGH FamRZ 2007 Seite 1005), ob sie im hiesigen Einzelfall „richtig“ ist, ist zumindest diskussionswürdig. Da ist schon dem OLG Frankfurt in der Vorinstanz Recht zu geben, wenn wie folgt begründet wird: Der Begriff verwitwete Ehefrau bezeichnet definitionsgemäß die Person, deren Ehepartner während einer bestehenden Ehe verstirbt. Davon muss auch der Versicherungsnehmer ausgegangen sein, weil er aufgrund seiner Nachfrage im Jahr 2003 und der Mitteilung der Versicherung keinen Anlass sah die Bezugsberechtigung zu ändern. Das sieht der BGH anders. Das muss man wissen. Daher kann nur jedem Versicherungsnehmer bei jeder Heirat angeraten werden ausdrücklich die Bezugsberechtigung zu ändern und insbesondere auch dann zu ändern wenn vormals der verwitwete Ehegatte als Begünstigter genannt wurde.

Die Entscheidung des BGH muss zunächst als gegeben hingenommen werden und Versicherungsnehmern ist anzuraten Bezugsberechtigungen zu überprüfen, anzupassen und im Einzelfall abzuändern. Es hilft wenig, wenn man eine höchstrichterliche Rechtsprechung für unrichtig erachtet, (so auch Stumpe, FamRZ 2015 Seite 1885 in der Anmerkung zum hiesigen Urteil des BGH). Ratsam ist sie zu kennen und dementsprechend zu handeln.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

1. Der Gesetzgeber überschreitet seinen verfassungsrechtlichen Gestaltungsspielraum nicht dadurch, dass er die Anordnung paritätischer Betreuung nicht als Regelfall vorsieht. Die Einbeziehung aller Eltern in den Schutzbereich des Art. 6 II GG bedeutet nicht, dass allen Müttern und Vätern stets die gleichen Rechte im Verhältnis zu ihrem Kind eingeräumt werden müssen.

2. Ob die Anordnung einer paritätischen Betreuung gegen den Willen eines Elternteils – sei es im Wege sorgerechtlicher Regelung, sei es als umgangsrechtliche Regelung – nach dem derzeitigen Fachrecht ausgeschlossen ist, ist eine primär von den Fachgerichten zu klärende Frage.

3. Soweit die gerichtliche Anordnung einer paritätischen Betreuung nach geltendem Recht möglich wäre, könnte hierüber nur nach der jeweiligen Lage Einzelfalls unter Berücksichtigung des Kindeswohls und unter Beachtung der berechtigten Interessen der Eltern und des Kindes sachgerecht entschieden werden.

4. Es ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn die Anordnung einer paritätischen Betreuung unter Hinweis auf im Einzelnen dargelegte erhebliche Kommunikationsschwierigkeiten sowie eine nachvollziehbar prognostizierte weitere Steigerung des hohen Konfliktpotenzials der Eltern als nicht dem Kindeswohl entsprechend abgelehnt wird.

Beschluss:
Gericht: BVerfG
Datum: 24.06.2015
Aktenzeichen: 1 BvR 486/14 – Art 6 II, 3 I GG~ §§ 1671 BGB
Quelle: FF 2015, Seite 405 ff.

Kommentierung:

Mit der Verfassungsbeschwerde wendet sich der Beschwerdeführer (Vater eines 2011 geborenen Kindes) vor allem dagegen, dass die Gerichte ihm kein paritätisches Umgangsrecht (Wechselmodell) eingeräumt haben und beanstandet die Gesetzeslage. Die Vorinstanzen haben ein Wechselmodell nicht angeordnet. Mag zwar das BVerfG die Verfassungsbeschwerde gar nicht zur Entscheidung angenommen haben, so hat das BVerfG in seiner Begründung trotzdem zur der Frage der Verfassungskonformität der aktuellen Gesetzeslage bezüglich der Zuordnung der elterlichen Sorge sowie des Umgangsrechts bei getrennt lebenden Eltern, als auch einer möglicherweise gegen Verfassungsgrundsätze verstoßenden Auslegung der §§ 1671, 1684 BGB durch die vorangehenden Fachgerichte Stellung genommen. Das BVerfG hat in seinem Beschluss umfassend die in der Rechtsprechung vertretenden Meinungen zu der Frage dargestellt, ob gegen den geklärten Willen eines Elternteiles ein Wechselmodell möglich ist, ohne jedoch hier eine eigene Wertung vorzunehmen. Es wurde klargestellt, dass der Gesetzgeber durch die jetzige Gesetzeslage, die das Wechselmodell nicht als Regelfall vorsieht, seinen Gestaltungsspielraum in nicht zu beanstandender Weise ausfüllt und somit die derzeitige Gesetzeslage verfassungskonform ist. Offen bleibt in der Entscheidung, ob gegen den Willen eines Elternteiles ein Wechselmodell angeordnet werden kann. Das Verfassungsgericht verweist darauf, dass sowohl bei jetziger Rechtslage als auch bei evtl. veränderter Rechtslage immer die Elternverantwortung, die am Kindeswohl ausgerichtet sein muss im Vordergrund zu stehen hat. Das heißt im Klartext: Es muss stets eine tragfähige soziale Beziehung und ein Mindestmaß an Übereinstimmungen zwischen den Eltern bestehen um ein Wechselmodell zu installieren (so auch Clausus FF 2015 Seite 409 ff.). Die auch heute schon wichtige Frage der objektiven Kooperationsfähigkeit und des subjektiven Kooperationswillens der Eltern wird immer im Vordergrund zu stehen haben. Dem Kindeswohl kann es nur entsprechen, wenn durch das gelebte Betreuungsmodell ein nicht zusätzlicher elterlicher Konflikt vorliegt in den das Kind involviert wird. Zentraler Maßstab ist und bleibt das Kindeswohl. Exemplarisch führt das BVerfG aus, dass Eltern, die sich wechselseitig als „geisteskrank“ oder „klagewütig“ verunklimpfen und nicht bereit sind sich auf eine Elternmediation einzulassen deutlich machen, dass ein Wechselmodell nicht der geeignete Weg ist, da ein solches Modell eine intensive und kooperative Zusammenarbeit der Elternteile erfordert.

Es macht keinen Sinn an dieser Stelle die Einzelheiten der Verfassungsgerichtlichen Entscheidung wiederzugeben, klar positioniert hat sich das BVerfG dazu, dass es wohl keine gesetzgeberische Pflicht gibt das Wechselmodell als Regelfall einzuführen, weder aus verfassungsrechtlicher Sicht noch unter dem Blickwinkel UN – Kinderrechtskonvention. Insoweit spielt es überhaupt keine Rolle, ob diese Frage eine Frage der elterlichen Sorge oder eine Frage des Umgangsrechts ist, denn sowohl bei § 1671 BGB (Sorgerecht) als auch bei § 1684 BGB (Umgangsrecht) müssen die Fachgerichte die Grundrechtspositionen der Eltern und insbesondere das Wohl des Kindes und dessen Individualität als Grundrechtsträger berücksichtigen. Bei den mit der Verfassungsbeschwerde angegriffenen Instanzentscheidungen ist diesen Vorrausetzungen Rechnung getragen worden und daher nicht zu beanstanden. Ein Verfassungsverstoß war nicht zu erkennen.

Diese Entscheidung macht deutlich, dass auch das Verfassungsgericht keinen grundsätzlichen gesetzgeberischen Handlungsbedarf sieht, im Einzelfall die Instanzgerichte unter Zugrundelegung des Kindeswohles zu entscheiden haben und das Wechselmodell derzeit nicht als „Regelfall“ gesetzlich zu normieren ist. Eine gute Übersicht über die derzeitige Rechtsprechung und über Entscheidungen der Instanzgerichte zu dieser Thematik finden Sie bei Hammer, FamRZ 2015 Seite 1433 ff. Ebenso empfohlen wird die Lektüre ISUV – Schriftenreihe Band 7 „Vom Starren Residenzmodell zum individuellen Wechselmodell“. Das Wechselmodell ist nicht nur bei der Frage seiner „Installierung“ umstritten, sondern insbesondere in Fragen des Kindesunterhaltes/Ehegattenunterhaltes, in verwaltungsrechtlichen Fragen (Wohnsitz, Kindergeldberechtigung, Sozialhilfe etc.) und wird sowohl Rechtsprechung als auch Literatur weiterhin beschäftigen.

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Auch abwechselnd bei Vater oder Mutter lebende Kinder (Wechselmodell) können nur einen Hauptwohnsitz haben.

Beschluss:
Gericht: BVerwG
Datum: 30.09.2015
Aktenzeichen: 6 C 38/14

Kommentierung:

Diese Entscheidung zeigt, dass die Problematik des Wechselmodells (siehe obige Entscheidung des BVerfG) in die verschiedensten Rechtsbereiche hineinreicht. Melderechtlich kann ein Kind nach dieser Entscheidung seine Hauptwohnung nur bei einem Elternteil haben. Die gesetzlichen Bestimmungen des Melderechtes sehen nur eine Hauptwohnung vor. Insoweit besteht beim Wechselmodell dann auch eine Verpflichtung der Eltern sich über den Hauptwohnsitz einig zu werden. Können sich die Eltern nicht einigen, soll Hauptwohnung die Wohnung desjenigen Elternteils sein, dessen Wohnung bislang Hauptwohnung oder alleinige Wohnung des minderjährigen Kindes war. Mit dieser Entscheidung hat das Gericht den Antrag des Vaters das Melderegister zu berichtigen abgelehnt. Mit der Frage des Wohnsitzes und des Hauptsitzes gehen häufig auch andere Fragen einher, wie z.B. die Kindergeldberechtigung, Wohngeldfragen, sozialhilferechtliche Fragen. Das Wechselmodell wirft viele Fragen in verschiedensten Rechtsbereichen auf. Nach der jetzigen Rechtslage wird man damit leben müssen, dass das Gesetz grundsätzlich von dem sogenannten Residenzmodell ausgeht und auch andere rechtliche Normen die Aufsplittung der Zugehörigkeit eines Kindes zu mehreren Eltern nicht kennt.

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Die Zurückweisung des Antrages eines Elternteiles auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Regelung des Umgangs mit seinem Kind durch das Familiengericht ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn nur ein begleiteter Umgang in Betracht kommt, jedoch kein zur Mitwirkung bereiter Dritter vorhanden ist.

Beschluss:
Gericht: BVerfG
Datum: 29.07.2015
Aktenzeichen: 1 BvR 1468/15, Art. 6 II GG, §1684 BGB
Quelle: FF 2015 S. 451

Kommentierung:

Eigentlich ist es eine Selbstverständlichkeit, dass ein begleiteter Umgang nur gangbar / möglich ist, wenn jemand bereit ist der Begleiter zu sein. Gerichte haben keine Möglichkeit Dritten gegen ihren Willen eine Umgangsbegleitung aufzuerlegen. Auch kann grundsätzlich dem Jugendamt keine Weisung erteilt werden. Weigert sich das Jugendamt, stellt sich nur die Frage ob dies gegen § 18 Abs. 3 S.4 SGB VIII verstößt, wonach das Jugendamt in geeigneten Fällen – was immer das sein mag – beim begleitenden Umgang mitzuwirken hat. Eine Weigerung könnte dann ggf. im Wege der Dienstaufsicht geklärt werden, oder ggf. verwaltungsgerichtlich durch den umgangsberechtigten Elternteil. Offensichtlich wird hierin ein ausreichender Rechtschutz gesehen.

In der Praxis werden karitative Einrichtungen häufig für die Umgangsbegleitung hinzugezogen, bzw. diese Institutionen helfen hierbei. Dass ein begleiteter Umgang mit Schwierigkeiten behaftet ist liegt auf der Hand und wird selten der Interessen der Eltern gerecht. Wenn aber aus Sicht des Gerichtes nur ein begleiteter Umgang in Betracht kommt, muss eben mit „Unannehmlichkeiten“ bei der Umgangsbegleitung gelebt werden. Wenn sich aus den verschiedensten Gründen kein Umgangsbegleiter finden lässt, ist auch die Zurückweisung eines Umgangsantrages nicht verfassungswidrig. Welche Mitwirkungspflichten und Loyalitätspflichten der betreuende Elternteil hat, muss gemäß § 1684 Abs. 2 BGB im Einzelfall geprüft werden.

Die Zusammenstellung der aktuellen höchstrichterlichen Rechtsprechung im Familienrecht auf einer Vielzahl von Rechtsgebieten und verschiedenster oberster Gerichte macht deutlich, dass gerade das Familienrecht in alle gesellschaftlichen Bereiche hineinwirkt und immer wieder Anlass gibt höchstrichterliche Entscheidungen zu treffen. Das Hauptaugenmerk bei der Zusammenstellung liegt auf dem Sorgerecht einschließlich des Wechselmodells, da dies gerade auch in der öffentlichen Diskussion steht. Dabei darf man aber auch für die Praxis wichtige Entscheidungen nicht übergehen (Lebensversicherung/Steuer).

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

Die gesetzlichen Bestimmungen zum Betreuungsgeld sind verfassungswidrig.

Beschluss:
Gericht: BVerfG
Datum: 21.07.2015
Aktenzeichen: 1 BvF 2/13
Quelle: Pressemitteilung des BVerfG Nr. 57/2015 vom 21.7.2015

Kommentierung:

Das BVerfG hat das Betreuungsgeld mit Urteil vom 21.72015 gekippt. Die Entscheidung erfolgte auch formalen Gründen. Das Bundesgesetz ist deshalb verfassungswidrig, weil dem Bund für ein solches Betreuungsgeld die Gesetzgebungskompetenz fehlt. Zuständig für Betreuungsgeld sind die Länder. Nach Art. 72 Abs. 2 GG besteht ein Gesetzgebungsrecht des Bundes nur dann, wenn und soweit die Herstellung gleichwertiger Lebensverhältnisse im Bundesgebiet dies erforderlich machen. Nach Auffassung des BVerfG ist das Betreuungsgeld insoweit nicht von Relevanz. Insbesondere haben sich die Lebensverhältnisse in den Ländern nicht so in erheblicher Weise auseinanderentwickelt, als dass das Bundesstaatliche Sozialgefüge betroffen wäre und daher eine bundeseinheitliche Regelung notwendig wäre. Auch ist das Betreuungsgeld nicht zur Wahrung der Rechts- oder Wirtschaftseinheit erforderlich.

Jetzt sind die Länder aufgerufen, über das Betreuungsgeld neu zu befinden.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

1. Das aus Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG folgende allgemeine Persönlichkeitsrecht schützt mit der Privat- und Intimsphäre auch das Recht, selbst darüber zu befinden, ob, in welcher Form, und wem Einblick in die Intimsphäre und das eigene Geschlechtsleben gewährt wird. Dies umschließt das Recht, geschlechtliche Beziehungen zu einem bestimmten Partner nicht offenbaren zu müssen.

2. Die gerichtliche Verpflichtung einer Mutter, zur Durchsetzung eines Regressanspruches des Scheinvaters (§ 1607 Abs. 3 BGB) Auskunft über die Person des mutmaßlichen Vaters des Kindes zu erteilen, überschreitet die verfassungsrechtlichen Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung, weil es hierfür an einer hinreichend deutlichen Grundlage im geschriebenen Recht (Gesetz) fehlt.

Beschluss:
Gericht: BVerfG
Datum: 24.02.2015
Aktenzeichen: 1 BvR 472/14 Quelle
Quelle: FamRZ 2015, Seite 355

Kommentierung:

Diese Entscheidung mit Kommentierung findet sich im ISUV-Report Nr. 144, Seite 16. In einem Eilverfahren (NZFam 2014, Seite 405) und nunmehr in der Hauptsache, hat das BVerfG der bisherigen Rechtsprechung des BGH eine Absage erteilt, wonach der Scheinvater gegen die Kindsmutter ein Auskunftsrecht auf Benennung des möglichen Vaters hätte. Eine solche Konstellation liegt immer dann vor, wenn ein Kind in eine Ehe geboren wird, der rechtliche Vater die Vaterschaft erfolgreich anficht und dann zur Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen gegen den leiblichen Vater gerne wüsste, wer denn der mögliche biologische Vater ist. Das BVerfG hält die Ausforschung möglicher Geschlechtspartner der Kindsmutter für einen derart massiven Eingriff in das Persönlichkeitsrecht der Mutter, mit der Folge, dass aus allgemeinen Grundsätzen ein solches Auskunftsrecht nicht hergeleitet werden kann (so bislang der BGH im Wege der Rechtsfortbildung nach Treu und Glauben gemäß § 242 BGB). Es bedürfe einer gesetzlichen Regelung, die verfassungsrechtlich auch das Persönlichkeitsrecht der Mutter beachten muss.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

Es ist verfassungsrechtlich unbedenklich, wenn der mögliche biologische Vater von der Vaterschaftsanfechtung zum Schutz der rechtlich-sozialen Familie ausgeschlossen ist, selbst dann, wenn er nach der Trennung von der Kindsmutter eine tatsächliche Verbindung zum Kind durch Umgangskontakte aufrecht erhalten hat und bis zur Trennung mit der Mutter und dem Kind zusammengelebt hat ohne eine Vaterschaftsanerkennung durchzuführen.

Beschluss:
Gericht: BVerfG
Datum: 24.02.2015
Aktenzeichen: 1 BvR 562/13
Quelle: FamRZ 2015, Seite 817

Kommentierung:

Durch das spätere Eingehen einer Ehe der Kindsmutter mit einem anderen Partner wurde hierdurch eine sogenannte rechtlich-soziale Familie gegründet, die den mutmaßlichen biologischen Vater von der Vaterschaftsanfechtung ausschließt. Es ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, den mutmaßlichen biologischen Vater zum Schutz der rechtlich-sozialen Familie von der Vaterschaftsanfechtung auszuschließen (so schon BVerfG, FamRZ 2003, Seite 816), selbiges gilt, wenn der biologische Vater in den Monaten nach der Geburt des Kindes eine sozial-familiäre Beziehung zum Kind aufgebaut hat (so schon BVerfG, FamRZ 2014, Seite 191). Durch Art. 6 Abs. 2 GG wird eine intakte sozial-familiäre Verbindung zwischen dem Kind und dem rechtlichen Vater geschützt, der mutmaßliche biologische Vater von der Vaterschaftsanfechtung ausgeschlossen.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

1. Ein gegen den ernsthaften Widerstand des Kindes erzwungener Umgang kann unter Umständen mehr Schaden verursachen als nutzen, selbst wenn der Widerstand auf einer bewussten oder unbewussten Beeinflussung beruht.

2. Ein Beschwerdesenat (OLG) ist verfassungsrechtlich nicht gehalten, eine Anhörung des Kindes durch den gesamten Senat durchzuführen, wenn das Kind seine ablehnende Haltung gegenüber dem Umgang lediglich erneut bekräftigt.

3. Eine überlange Verfahrensdauer kann regelmäßig nicht allein aus dem Zeitmoment gefolgert werden, vielmehr bedarf es substantiierter Ausführungen dazu, dass und aus welchen Gründen diese Verfahrensdauer als unverhältnismäßig angesehen werden muss.

4. Verfahrensverzögerungen, die ein Beschwerdeführer selbst verursacht hat, sind verfassungsrechtlich nicht zu berücksichtigen.

Beschluss:
Gericht: BVerfG
Datum: 25.04.2015
Aktenzeichen: 1 BvR 3326/14
Quelle: FamRZ 2015, Seite 1169

Kommentierung:

Im zugrunde liegenden Fall haben sich die Eltern kurz nach der Geburt des Kindes getrennt. Das Kind ist 10 Jahre alt, es erging ein Beschluss, wonach der der Umgang des Vaters mit dem Kind auf 2 Jahre ausgesetzt wird. Hiergegen wendet sich der Vater mit der Verfassungsbeschwerde und rügt seine Grundrechte aus Art. 6 Abs. 2 GG sowie aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG (effektiver Rechtsschutz). Dem vorausgegangen war ein vorheriges Umgangsverfahren, welches sehr lange dauerte und zunächst Umgangskontakte angeordnet hat, die jedoch größtenteils nicht stattfanden. In dem hiesigen Verfahren (Abänderungsverfahren) hat der Kindsvater mehrere Ablehnungsanträge wegen Befangenheit gegenüber dem Gericht ausgebracht, die jeweils zur Aufhebung von anberaumten Gerichtsterminen führten und somit zu erheblichen Verzögerungen. Der Vater hat auch die sogenannte Verzögerungsrüge erhoben. Das OLG hat dann für 2 Jahre den Umgang ausgeschlossen, dies nach Anhörung des Kindes, der Mutter, des Verfahrensbeistandes und des Jugendamtes. Der Kindsvater ist zum Anhörungstermin nicht erschienen. Er hat sowohl einer Begutachtung durch beauftragten Sachverständigen widersprochen als auch den OLG-Senat wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt, was zurückgewiesen wurde.

Das BVerfG führt mit dem vorliegenden Beschluss seine Rechtsprechung zur Verfassungsmäßigkeit des temporären Ausschluss des Umgangs eines Elternteils mit seinem Kind fort. Im Hinblick auf eine beharrliche und nachvollziehbare Verweigerung jeglicher Umgangskontakte durch das Kind ist das Kindeswohl im Vordergrund, sodass ein temporärer Umgangsausschluss gerechtfertigt ist. Interessant ist in diesem Zusammenhang auch, dass der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte mit Urteil vom 15.1.2015 (FamRZ 2015, Seite 469 ff.) wegen ineffektiver Durchsetzung angeordneten Umgangs und wegen Verfahrensverzögerungen dem Vater eine Entschädigung in Höhe von 15000 Euro zugesprochen hat. Wegen der vom Vater selbst verursachten erheblichen Verfahrensverzögerungen hat sowohl das BVerfG als auch der EuGHMR keinen Rechtsverstoß festgestellt. Gleichwohl hat der EuGHMR eine Entschädigung zugesprochen, soweit der Vater seit 2010 bis zur Entscheidung in seinen Rechten verletzt gewesen sei, eine konkrete Begründung ist offensichtlich aus der Entscheidung des EuGHMR jedoch nicht ersichtlich (Fischer, FamRZ 2015, Seite 1169/1170). Ob die jetzige Entscheidung des BVerfG vor dem Europäischen Gerichtshof hält, bleibt abzuwarten, denn es steht zu vermuten, dass der Kindsvater die jetzige Entscheidung einer Überprüfung durch den EuGHMR zuführen wird.

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht

Einem medizinisch oder psychologisch zu begutachtenden Beteiligten ist bei einem Untersuchungstermin bzw. Explorationsgespräch des Sachverständigen die Anwesenheit einer Begleitperson ohne Äußerungs- bzw. Beteiligungsrecht zu gestatten (Anschluss an OLG Zweibrücken, FamRZ 2000, 1441~ LSG Reinland-Pfalz, NJW 2006, 1541).

Beschluss:
Gericht: OLG Hamm
Datum: 03.02.2015
Aktenzeichen: 14 UF 135/14
Leitparagraph: ZPO i.V.m. §406, ZPO §404a I~ FamFG §30 I, FamFG §6 I

Kommentierung:

I. Begründung

Der betroffene Vater hat sein Ablehnungsgesuch gegen die Sachverständige damit begründet, dass sie eine Begleitung der Explorationsgespräche durch einen von ihm ausgewählten Beistand und/oder eine Tonaufzeichnung der Gespräche verweigert habe.

Das OLG vertritt die Auffassung, dass daraus Bedenken gegen die Unparteilichkeit der Sachverständigen nicht hergeleitet werden können, da es keine eindeutige Rechtslage im Sinne einer gefestigten oder gar höchstrichterlichen Rechtsprechung in dieser Hinsicht gebe.

Das OLG wies jedoch die Sachverständige gemäß § 404a ZPO an, bei den mit dem Kindesvater durchzuführenden Explorationsgesprächen die Anwesenheit einer von ihm mitgebrachten, sich an den Gesprächen nicht beteiligenden Begleitperson in angemessener Hörweite zuzulassen. Ausschlaggebend dafür ist, dass ein medizinisch oder psychologisch zu begutachtender Beteiligter ansonsten keine Möglichkeit hat, gegenüber abstrakt immer denkbaren Wahrnehmungsfehlern des Sachverständigen effektiven Rechtschutz zu erlangen. Behauptet er nach Vorliegen des Gutachtens, der dort wiedergegebene Hergang einer Untersuchung oder eines Explorationsgespräches sei in tatsächlicher Hinsicht unzutreffend, werde sich der Sachverständige in der Regel darauf berufen, den Hergang nach seiner Überzeugung und Erinnerung richtig aufgezeichnet zu haben. Soweit der Beteiligte die Unrichtigkeit der Wiedergabe nicht ausnahmsweise durch objektive Anhaltspunkte stützen kann, hat er keine Möglichkeit, sie zu belegen und sich damit erfolgreich gegen ein ihm nachteiliges Gutachtenergebnis zu wenden. Demgegenüber erlaubt die Hinzuziehung einer Begleitperson, mit Aussicht auf Erfolg einen Zeugenbeweis anzutreten. Gegenüber diesem wesentlichen Verfahrensrecht muss die Besorgnis einer etwaigen Beeinflussung des Untersuchungsganges durch die bloße Anwesenheit der Begleitperson in einer angemessenen Hörweite hingenommen werden. Falls der Sachverständige nach Untersuchung zu der begründeten Auffassung gelangt, dass eine Beeinflussung erfolgt ist, kann dies in seinem Gutachten dargelegt werden.

Der mitgebrachten Begleitperson ist jedoch eine Beteiligung an dem Untersuchungsgespräch durch Fragen, Vorhalte oder sonstige Äußerungen nicht gestattet. Hierdurch wäre eine erhebliche Störung der Untersuchung und Beeinflussung ihres Ergebnisses zu befürchten. Insoweit sind die Rechte des Begutachteten in diesem Punkt durch die Möglichkeit nachträglicher schriftlicher Stellungnahmen und/oder einer mündlichen Befragung des Sachverständigen im Gerichtstermin hinreichend gewahrt.

Alternativ zu der Anweisung des Gerichts können sich der Sachverständige und der zu explorierende Elternteil darauf einigen, dass eine Tonaufzeichnung der Anwesenheit einer Begleitperson vorzuziehen ist.

II. Fazit

Der vom Verfasser erwirkte Beschluss des OLG Hamm betrifft aktuell diskutierte Fragestellungen der Transparenz und Qualität von Sachverständigengutachten in familiengerichtlichen Verfahren (vgl. auch: ISUV-Report Nr. 143, März 2015/1, S. 5 ff.).

Das OLG stärkt mit seiner Entscheidung die Verfahrensrechte der Beteiligten, da sie nunmehr durch eine mitgebrachte Begleitperson die Möglichkeit haben, unzutreffenden Darstellungen des Gutachters entgegenzutreten und sich damit erfolgreich gegen ein ihnen nachteiliges Gutachten zu wenden.

Des Weiteren haben Verfahrensbeteiligte nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung das Recht, dass der Sachverständige zur mündlichen Erläuterung seines Gutachtens geladen wird (BGH, Beschluss vom 09.11.2014 – IV ZR 47/14). In diesem Zusammenhang ist es weiterhin sinnvoll, ein Privatgutachten zur Widerlegung des Gerichtsgutachtens vorzulegen, mit dem sich der Gerichtsgutachter und das Gericht konkret auseinandersetzen müssen. Sollte die mündliche Anhörung des Gutachters die Einwendungen nicht ausräumen können, ist das Gericht nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Beschluss vom 12.01.2011 – IV ZR 190/08) verpflichtet, ein weiteres Gutachten oder ein Obergutachten einzuholen (vgl. eingehender: Rixe, Die Haftung des Sachverständigen in familien- und betreuungsgerichtlichen Verfahren, Familie, Partnerschaft, Recht, 2012, 534 ff.).

Ungeachtet der von der Rechtsprechung entwickelten Verfahrensrechte des Betroffenen bestehen jedoch strukturelle Defizite im Hinblick auf Sachverständigengutachten in Familiensachen, da gesetzlich weder Anforderungen an die Qualifikation des Gutachters noch an den Inhalt von Gutachten bestehen.

Vor diesem Hintergrund hat kürzlich eine Untersuchung von Salewski und Stürmer, Institut für Psychologie der Fernuniversität Hagen (www.fernuni-hagen.de/psychologie/qpfg/pdf/Untersuchungsbericht1_FRPGutachten_1.pdf), ergeben, dass die Mehrzahl der untersuchten Sachverständigengutachten mangelhaft war, weil sie wissenschaftlichen und methodischen Anforderungen nicht genügte.

Deshalb ist der Gesetzgeber auch nach der Forderung des ISUV aufgerufen, zeitnah entsprechende Regelungen zur Qualifikation und Qualität von Gutachten zu erlassen (vgl. auch: ISUV-Report Nr. 141, September 2014/3, S. 5~ ISUV-Report Nr. 142, Dezember 2014, S. 16, siehe auch Presseerklärung: www.isuv.de= 151144).

Erstellt von Georg Rixe, Fachanwalt für Familienrecht

Wer zum Zeitpunkt der Trennung über nicht unerhebliches Vermögen verfügt, ist grundsätzlich verpflichtet, davon Rücklagen für die Deckung der Kosten des Scheidungsverfahrens zu bilden. Ist hingegen zum Zeitpunkt des Vermögensverbrauches ein späteres, nicht im Scheidungsverbund stehendes Unterhaltsverfahren gerade nicht absehbar, so entfällt die Pflicht zur Rücklagenbildung.

Beschluss:
Gericht: OLG Hamm
Datum: 25.3.2014
Aktenzeichen: II-2 WF 193/13
Leitparagraph: ZPO §115
Quelle: NZFam 2014, Seite 709

Kommentierung:

Mit der Entscheidung hat das Oberlandesgericht klargestellt, dass es nicht nur im Unterhaltsrecht fiktive Einkünfte gibt bzw. es unterhaltsrechtlich sanktioniert wird, wenn Einkommen oder Vermögen illoyal verschwendet wird, sondern auch im Verfahrenskostenhilferecht eine Obliegenheit besteht, Vermögen „zu bewahren“, um später seine Prozesskosten selbst bezahlen zu können und nicht diese Kosten der Allgemeinheit/Steuerzahler aufgebürdet werden. Wenn bereits ein Rechtstreit geführt wird oder dieser unmittelbar bevorsteht, sind nur noch Vermögensdispositionen zulässig, für die eine dringende Notwendigkeit besteht. Eine Urlaubsreise zählt hierzu nicht, ein PKW-Kauf hingegen schon, wenn für die Sicherung des Einkommens und des Unterhalts notwendig. Ein Rechtstreit ist nach Auffassung des Gerichtes insbesondere für ein Scheidungsverfahren ab der Trennung voraussehbar.

In Unterhaltsfällen besteht das Recht auch des Verfahrensgegners in die Verfahrenskostenhilfeunterlagen Einsicht zu nehmen (insbesondere Einsicht in die Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse), dies ergibt sich aus § 117 Abs. 2 ZPO. Diese Möglichkeit wird in der Praxis zu selten in Anspruch genommen, denn wer ohne Verfahrenskostenhilfe prozessieren muss, überlegt es sich schon sehr genau, ob und in welcher Höhe z. B. ein Unterhaltsverfahren geführt wird (eigenes Kostenrisiko bei Versagung von Verfahrenskostenhilfe).

Erstellt von Simon Heinzel, Fachanwalt für Familienrecht